Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2023-07-21, n. 202307143

Pubblicato il 21/07/2023

N. 07143/2023REG.PROV.COLL.

N. 00627/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 627 del 2019, proposto da
Comune di Fabriano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Discepolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

RA OS, rappresentato e difeso dall'avvocato Claudio Alianello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) n. 00420/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di RA OS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati Gilda Martire in sostituzione dell'avv. Maurizio Discepolo e Antonio Alianello in sostituzione dell'avv. Claudio Alianello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso del 2017 il signor RA OS ha chiesto al Tar per le Marche l’annullamento:

- dell’Ordinanza del Dirigente del Settore Assetto e Tutela del Territorio del Comune di Fabriano numero 209 del 06.07.2017 per la violazione ai sensi dell’art. 31 d.p.r. n.380/2001 e s.m.i. avente ad oggetto la demolizione e rimozione di un manufatto in muratura realizzato sulla copertura del fiume Giano nel retro del locale adibito a negozio (farmacia) ubicato in Via Cialdini n.6, contraddistinto al Catasto Urbano al foglio n.136 part. n.847 sub. 1/parte;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente.

1.1 Il ricorrente riferiva di essere proprietario di un piccolo ripostiglio, di circa mq. 9, costruito verso la fine degli anni ‘20, del secolo scorso, sopra un ballatoio che funge da parziale copertura del fiume Giano nella parte in cui attraversa il centro abitato di Fabriano e scorre sotto le abitazioni, tra le quali l’edificio principale di cui detto ripostiglio costituisce pertinenza.

Con il provvedimento oggetto di gravame, adottato ai sensi dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, il Comune ordinava la demolizione del manufatto in oggetto poiché ritenuto essere stato costruito in epoca successiva alla delibera del Podestà n. 307, pubblicata in data 16/6/1934, a norma della quale: « sull’area soprastante la copertura del fiume Giano ceduta ai frontisti in conformità della Deliberazione Consiliare 23 maggio 1926 n. 50 è proibito in modo assoluto di sopraelevare fabbricati o parti di fabbricati di qualsiasi specie e mole ». Il Comune riteneva inoltre che l’area soprastante la copertura del fiume (ballatoio) fosse di proprietà demaniale.

2. A sostegno dell’impugnativa venivano proposti i seguenti motivi di ricorso:

I. Eccesso di potere - Travisamento dei fatti – Carenza di motivazione - Il manufatto non è costruito su proprietà demaniale.

II. Eccesso di potere - Contraddittorietà tra atti e comportamenti tenuti dal Comune di Fabriano – Prova della legittimità dell’opera fornita e confermata dall’Ente.

III. Eccesso di potere - Difetto di violazione dell’obbligo di motivazione rafforzata per l’individuazione di un interesse pubblico specifico - Lesione del legittimo affidamento in capo al privato.

3. Nel giudizio di primo grado si costituiva il Comune di Fabriano chiedendo il rigetto del ricorso.

4. Con sentenza n. 420/2018 il Tar per le Marche ha accolto il ricorso annullando, per l’effetto, il provvedimento impugnato.

4.1 Per quel che riguarda la demanialità dell’area su cui è costruito il manufatto il primo giudice ha statuito che:

- nel provvedimento impugnato, il Comune si limita ad affermare la sua demanialità per il solo fatto di essere “ricompresa tra le facciate dei palazzi”;

- tale affermazione risulta tuttavia in contrasto con altra parte dello stesso provvedimento in cui viene citata la delibera consiliare 29/5/2026 n. 50, a norma della quale la copertura del fiume veniva “attribuita in proprietà per la sua superficie ai frontisti”;

- come si legge nella delibera del Podestà n. 307/1934, tale cessione non avveniva a titolo gratuito, bensì quale corrispettivo del contributo economico dato dai frontisti per l’esecuzione dei lavori (£ 25.000 contro £ 75.000 stanziati dal Comune), i quali frontisti avrebbero anche consentito (senza alcuna ulteriore pretesa) l’appoggio delle travi ai propri fabbricati, tollerato inoltre chiusure di aperture esistenti o nuove aperture nei muri laterali di loro proprietà che si sarebbero rese necessarie, oltre ad assumersi l’onere perpetuo della manutenzione ordinaria e straordinaria dell’opera in proporzione al loro contributo economico per la realizzazione della stessa;

- sul punto l’Amministrazione avrebbe quindi dovuto fornire argomentazioni più circostanziate volte, nella sostanza, a disconoscere quanto affermato nei propri stessi provvedimenti, non risultando peraltro sufficienti le considerazioni svolte dal Podestà sulla (ipotizzata) disciplina dell’assetto proprietario conseguente alla delibera consiliare n. 50/1926.

4.2 Per quel che riguarda la possibilità o meno di eseguire costruzioni sull’area così ottenuta il primo giudice ha statuito che:

- la citata delibera del Podestà n. 307/1934 non avrebbe potuto assumere effetto retroattivo, rispetto ad eventuali costruzioni già realizzate, trattandosi di disciplina regolamentare che avrebbe dovuto, sul punto, contenere quanto meno una specifica motivazione di natura pubblicistica;

- a tal fine non possono assumere rilevanza le considerazioni, contenute nella stessa delibera, di tipo essenzialmente interpretativo dell’effettiva volontà delle parti (Comune e frontisti) che sottoscrissero la convenzione per l’esecuzione dei lavori di copertura del fiume alle condizioni ricordate nel paragrafo precedente, poiché trattasi di considerazioni riguardanti il rapporto negoziale e volte a circoscrivere (unilateralmente ed ex post) il diritto ceduto ai privati, a titolo oneroso e sinallagmatico, dall’Amministrazione comunale;

- non viene infatti dato atto di clausole negoziali espresse volte a creare limiti o vincoli al diritto di godimento da parte dei frontisti. Nel silenzio avrebbe quindi dovuto presumersi che la cessione fosse stata piena e senza condizioni, ferme restando le limitazioni al diritto di reale, di carattere generale e di natura pubblicistica, sul bene ceduto.

4.3 Per quel che riguarda la data di realizzazione del ripostiglio in oggetto il primo giudice (nel rilevare carenza istruttoria e di motivazione) ha statuito che:

- assumono innanzitutto rilevanza gli accertamenti eseguiti dalla stessa Amministrazione comunale attraverso i propri uffici;

- il tecnico che stilò la ricordata relazione istruttoria del 18/2/2014 ritenne di poter “ragionevolmente affermare che tali manufatti non possono essere considerati illegittimamente costruiti” poiché realizzati prima dell’entrata in vigore della disciplina edilizia del 1934;

- la stessa relazione individua il 1928 come anno di costruzione, ritenendo attendibile la testimonianza di un signore nato a [...] nel 1930 ed ivi residente, fino al 1944, al piano superiore dell’edificio di cui il ripostiglio costituisce pertinenza;

- non possono considerarsi del tutto attendibili dichiarazioni rese, in base a percezioni “de visu”, da persona che, all’epoca dei fatti, era appena nata;

- la testimonianza può però divenire attendibile se si considera che, prima del1934, non esisteva disciplina edificatoria, per cui risulta irrilevante accertare esattamente l’epoca di realizzazione del manufatto, purché sia comunque antecedente a tale anno;

- al riguardo la stessa Amministrazione, citando teorie freudiane, sembra ammette che, dopo i tre anni di età, è invece possibile conservare memoria dei fatti percepiti;

- contrariamente a quanto si legge nel provvedimento impugnato, la delibera del Podestà n. 307/1934 non contiene alcun accertamento o, quanto meno, alcuna affermazione fidefacente (fino a prova contraria), circa l’inesistenza, alla data della sua adozione, di manufatti sulla copertura del fiume Giano;

- nel silenzio, risulterebbe invece più verosimile ipotizzare l’esatto contrario, ovvero che detta regolamentazione venne adottata proprio per arginare un fenomeno già iniziato. Nella citata relazione tecnica del 18/2/2014 si legge infatti che i manufatti verosimilmente realizzati prima del 1934 erano addirittura tre, ovvero quelli distinti con i numeri 1, 2 e 3 nella planimetria ivi allegata e ritenuti costruiti nell’anno 1928.

4.4 Per quel che riguarda la lesione del legittimo affidamento atteso il lungo tempo trascorso dalla realizzazione del preteso abuso il primo giudice ha statuito che:

- non è sufficiente il solo dato temporale (aspetto oggettivo), ma occorre comunque dimostrare che l’inerzia dell’Amministrazione risulti anche ingiustificata ovvero che l’autorità fosse a conoscenza dell’abuso (o potesse facilmente esserlo) omettendo così, senza plausibile ragione, di attivare i conseguenti poteri repressivi (aspetto soggettivo);

- solo in tal caso potrebbe maturarsi, con il trascorrere del tempo, un meritevole affidamento del privato nel ritenere che le opere, per quanto originariamente abusive, oggi non siano più sanzionabili;

- sul punto il ricorso non contiene alcun elemento di prova.

5. Avverso la citata sentenza del Tar per le Marche n. 420/2018 ha proposto appello il Comune di Fabriano per i motivi che saranno più avanti esaminati.

6. Si è costituito in giudizio il signor OS chiedendo che l’appello venga dichiarato inammissibile, ovvero che venga rigettato.

7. All’udienza del 13 luglio 2023 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di «