Pubblicato il 24/02/2020

N. 01350/2020REG.PROV.COLL.

N. 07727/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7727 del 2019, proposto da Servizi Italia s.p.a., in persona del suo legale rappresentante p.t., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda a.t.i. con la ditta Euromedical s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv. R D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G.B. Martini, n. 2;

contro

Azienda Sanitaria di Matera, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. R D con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, alla via Barnaba Tortolini n. 30 presso il dott. Alfredo Placidi;
Svas Biosana s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Carla Anna Santella e Rosa Settembre, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

L.A.V.I.T., Steritalia s.p.a., American Laundry Ospedaliera s.p.a., non costituiti in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata n. 627 del 15 luglio 2019.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria di Matera e di Svas Biosana s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2020 il Cons. U M e uditi per le parti gli avvocati R D B, Carla Anna Santella e Ugo De Luca su delega dell'avvocato Roberto Di Girolamo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante, con il mezzo qui in rilievo, chiede la riforma del dispositivo di sentenza n. 512 del 20.6.2019, nonché della sentenza del TAR per la Basilicata n. 627 del 15.7.2019, nella sua versione integrale, di rigetto del ricorso n. 73/2019, come integrato dai motivi aggiunti, proposto avverso la determinazione del dirigente della U.O. Economato e Provveditorato dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera n. 0325 del 12.2.2019 di aggiudicazione della gara per “ l'affidamento in outsourcing del servizio di gestione integrata dello strumentario per attività di sala operatoria ed ambulatoriale, ospedaliera e territoriale dell’Azienda Sanitaria Locale di Matera ” in favore della società

SVAS

Biosana s.p.a.

1.1. Espone preliminarmente l’appellante che:

- la commissione giudicatrice, nominata il 31.1.2018, dava inizio alle operazioni di valutazione delle offerte tecniche da effettuarsi in sedute riservate e con tassativo obbligo di segretezza delle operazioni;

- tale fase, di durata complessivamente pari a 10 mesi, si concludeva il giorno 20 dicembre 2018, in occasione cioè della lettura in seduta pubblica dei punteggi assegnati alle offerte scrutinate;

- in data 10 agosto 2018, poco dopo l’arresto del direttore generale e del direttore amministrativo dell’azienda appaltante per presunte irregolarità relative ad altre procedure di evidenza pubblica, la società odierna appellante riceveva una lettera anonima, indirizzata anche alle altre imprese partecipanti alla gara, al Commissario straordinario dell’ASM, al RUP della procedura, al Direttore generale della SUA-RB ed al GUP del Tribunale di Matera, che anticipava l’esito dello scrutinio delle offerte tecniche con indicazione della graduatoria provvisoria delle ditte ammesse ed i punteggi assegnati dal seggio di gara;

- di ciò la società appellante, con comunicazione del 28 agosto 2018, informava la stazione appaltante;

- l’Azienda inoltrava un’apposita istanza di parere all’ANAC che, però, con nota del 29.11.2018, archiviava siccome si trattava di una segnalazione sull’operato della stazione appaltante, disponendone al contempo la trasmissione all’Ufficio Vigilanza Servizi e Forniture per eventuali profili e seguiti di competenza;

- nel frattempo la procedura di gara proseguiva e nella seduta del 20.12.2018 veniva data lettura dei punteggi assegnati alle offerte tecniche che coincidevano, decimali compresi, con quelli anticipati nella lettera anonima;

- da qui la proposizione da parte dell’odierna appellante di un primo ricorso al TAR per la Basilicata;

- ciò nondimeno, e nonostante la violazione dell’obbligo di segretezza, la gara veniva aggiudicata alla Svas Biosana con atto che veniva gravato con motivi aggiunti.

2. Il TAR ha respinto il ricorso, per come integrato dai motivi aggiunti, ritenendo che l’anticipata divulgazione dei punteggi, prima della seduta pubblica che ha concluso le attività della commissione in ordine alle offerte tecniche, non fosse idonea a determinare la caducazione dei relativi atti “… in assenza di declinazione di refluenze concrete sulla procedura “.

3. Avverso tale decisione la società appellante, con unico articolato motivo, deduce che l’illegittima conoscenza, da parte di terzi, di notizie ed atti riservati, o peggio, la loro illegittima divulgazione ad opera degli stessi commissari, hanno fatto irrimediabilmente venire meno qualunque garanzia di riservatezza e correttezza della attività valutative della commissione.

3.1. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che il descritto episodio è accaduto poco dopo l’arresto dei vertici dell’Azienda per presunte irregolarità commesse nell’ambito di altre procedure concorsuali.

3.2. D’altronde, lo stesso TAR avrebbe rilevato la violazione del principio di segretezza determinato dall’illegittima divulgazione di notizie riservate sollecitando la stazione appaltante allo svolgimento di ogni opportuna, scrupolosa ed effettiva verifica, attese le inevitabili implicazioni di ordine disciplinare ed eventualmente penale.

3.3. Né rileverebbe, secondo l’appellante, il fatto che la lettere anonima sia stata inviata solo dopo la seduta di gara del 7 luglio 2018, nella quale sono stati definiti i punteggi illegittimamente divulgati;
occorrerebbe, a tal riguardo, tener conto della disponibilità in capo alla commissione giudicatrice di tali valutazioni fino alla seduta pubblica fissata per la divulgazione dei punteggi.

3.4. Del pari, inconferenti sarebbero le argomentazioni spese dal giudice di prime cure sulla segretezza delle offerte economiche, mai messa in discussione dall’appellante. Senza contare che, deduce ancora l’appellante, i concorrenti hanno caricato le proprie offerte economiche entro la data del 18 dicembre 2018, ovvero ben quattro mesi dopo l’avvenuta divulgazione dei punteggi.

4. Resiste in giudizio la società SVAS BIOSANA S.p.A., aggiudicataria della gara in argomento che, anzitutto, eccepisce l’inammissibilità dell’appello per carenza di un interesse giuridicamente tutelato, effettivo e concreto, alla proposizione del gravame.

4.1. Segnatamente, l’appello non supererebbe la prova di resistenza non avendo provato l’odierno ricorrente che dall’accoglimento del gravame ne deriverebbe la sua aggiudicazione della gara. Inoltre, e sotto distinto profilo, l’appellante si sarebbe limitato a riprodurre pedissequamente le medesime censure già proposte in primo grado e disattese dal TAR. Nel merito, le doglianze veicolate nel mezzo di impugnazione sarebbero infondate in quanto l’Amministrazione avrebbe dato puntuale dimostrazione della correttezza della procedura, anche in ragione del fatto che la lettera anonima del 10.8.2018 sarebbe stata trasmessa 31 giorni dopo lo svolgimento delle attività riservate della commissione, rectius della valutazione delle offerte tecniche, ultimata in data 11.07.2018, rivelandosi in tal guisa inidonea ad arrecare effettivo pregiudizio al bene giuridico protetto dal principio di segretezza. E ciò anche in ragione del fatto che le offerte economiche erano state firmate digitalmente con marcatura temporale entro le ore 12:00 del 31/10/2017.

5. Con ordinanza cautelare n. 5196 dell’11.10.2019 questa Sezione ha disposto la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado, fissando l’odierna udienza di discussione.

6. In via preliminare vanno disattese le eccezioni sollevate in rito dalla parte controinteressata circa l’inammissibilità dell’appello.

Ed, invero, contrariamente a quanto dedotto, non può dubitarsi dell'interesse strumentale qui azionato dall'appellante a dedurre la violazione dell’obbligo di segretezza, attesa la sua chiara attitudine a condurre ad una riedizione della gara con integrale rinnovazione della procedura selettiva in cui l’appellante avrebbe nuove possibilità di concorrere utilmente.

6.1. Né sotto diverso profilo coglie nel segno l’ulteriore eccezione di inammissibilità sopra indicata avendo l’appellante riproposto le originarie censure attraverso il preliminare vaglio critico della trama argomentativa su cui riposa la decisione di primo grado.

7. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.

7.1. Ed, invero, la decisione di primo grado si rivela immune dalle doglianze attoree nella parte in cui evidenzia che l’anticipata ed irregolare divulgazione dell’esito delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante nello scrutinio delle offerte tecniche ha avuto un’incidenza neutra sul decorso delle operazioni di gara, non compromettendo, nemmeno a livello potenziale, il corretto confronto concorrenziale tra le ditte partecipanti.

7.2. La peculiarità della vicenda qui in rilievo consente, invero, di escludere, in mancanza di elementi di segno contrario, che la divisata violazione abbia interferito, anche solo in via potenziale, sulle operazioni di gara. In tal modo resta scongiurata, in apice, quella situazione di pericolo cui si riconnette l’esigenza di assicurare una tutela anticipatoria della concorrenza attraverso la rigorosa valorizzazione del principio di segretezza.

7.3. Ed, invero, in ragione della tempistica che ha scandito gli adempimenti posti in essere dalla commissione giudicatrice, può dirsi, anzitutto, comprovata la intangibilità, rispetto a possibili interferenze esterne, del giudizio da questa reso sulle offerte tecniche.

8. Orbene, le acquisizioni processuali, non fatte oggetto di contestazione ad opera dell’appellante, evidenziano che:

- la Commissione giudicatrice, in data 11/07/2018 ha concluso le attività di valutazione delle offerte tecniche degli operatori economici concorrenti;

- il Presidente della Commissione giudicatrice, con nota del 11/07/2018, ha disposto la trasmissione dei verbali di valutazione delle offerte tecniche al RUP;

- il segretario verbalizzante, d’ordine del Presidente della Commissione giudicatrice, in data 17/07/2018, ha trasmesso telematicamente al RUP e per conoscenza ai componenti della medesima Commissione giudicatrice, i verbali di gara in formato digitale;

- il RUP, con nota prot. n. 20180074211 del 12/12/2018, come parzialmente rettificata con successiva nota prot. n. 20180074556 del 13/12/2018, ha convocato una seduta pubblica per le operazioni di apertura delle offerte economiche degli operatori economici concorrenti, invitando questi ultimi a caricare nella piattaforma telematica, entro le ore 18:00 del 18/12/2018, l’offerta economica ed eventuali giustificazioni già firmati digitalmente con marcatura temporale entro le ore 12:00 del 31/10/2017.

8.1. Appare, dunque, di tutta evidenza come la fase di scrutinio delle offerte tecniche si sia svolta e perfezionata in seduta riservata ed in ossequioso rispetto del principio di segretezza. Ed, invero, non è qui in discussione la corretta formazione del processo di valutazione tecnico-qualititativa delle offerte con modalità tali da evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice, essendo stati disvelati solo successivamente al perfezionamento di tale giudizio, suggellato dal confezionamento alla data dell’11.7.2018 del relativo verbale, gli esiti delle valutazioni all’uopo svolte senza però che le pur rilevate distorsioni procedimentali abbiano condizionato nemmeno ex post il corretto svolgimento degli ulteriori snodi della procedura di gara e il libero gioco della concorrenza.

8.2. Né hanno a tal riguardo pregio le argomentazioni spese dall’appellante che inferiscono una possibile compromissione della genuinità della procedura rispetto ad un’ipotetica regressione del procedimento al pregresso stadio della valutazione delle offerte tecniche.

Sul punto, lo stesso sviluppo dell’iter procedimentale consente di escludere siffatta evenienza che, pertanto, costituisce mero esercizio dialettico siccome disancorata dalle concrete risultanze di causa.

9. E le medesime conclusioni s’impongono anche rispetto all’ulteriore fase dello scrutinio delle offerte economiche in ragione delle modalità telematiche di confezionamento delle stesse.

9.1. Com’è noto, nelle gare pubbliche, ove la relativa procedura sia caratterizzata (come nell'ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) da una netta separazione tra la fase di valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio di segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, resta interdetta al seggio di gara la conoscenza di quelli economici, per evitare ogni possibile influenza sull'apprezzamento dei primi;
il principio della segretezza dell'offerta economica è, infatti, presidio dell'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97, Cost., sub specie della trasparenza e della par condicio dei concorrenti, intendendosi così garantire il corretto, libero ed indipendente svolgimento del processo intellettivo - volitivo che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e, in particolare, con l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri attraverso cui quest'ultima viene valutata;
aggiungasi che la peculiarità del bene giuridico, protetto dal principio di segretezza dell'offerta economica, impone che la tutela si estenda a coprire non solo l'effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo, perché anche la sola possibilità di conoscenza dell'entità dell'offerta economica, prima di quella tecnica, è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità dell'operato dell'organo valutativo (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. V , 02/09/2019 , n. 6017;
Consiglio di Stato sez. V, 20/07/2016, n.3287).

9.2. Occorre qui soggiungere che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella "conservazione" dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta;
inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).

Infatti, le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura;
l'affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.

Nella gara telematica la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l'imposizione dell'obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte (cfr. Consiglio di Stato , sez. V , 21/11/2017 , n. 5388).

Nel caso qui in rilievo è pur vero che gli operatori hanno provveduto a caricare le proprie offerte nella piattaforma telematica, entro le ore 18:00 del 18/12/2018, ciò nondimeno occorre precisare che si tratta di documenti già firmati digitalmente con marcatura temporale entro le ore 12:00 del 31/10/2017, rispetto ai quali le circostanze denunciate dall’appellante assumono una valenza del tutto neutra.

9.3. Né è possibile dare ingresso alle residue considerazioni secondo cui la preventiva conoscenza dei punteggi tecnici potrebbe condizionare gli operatori partecipanti inducendo taluni di essi a rinunciare a convalidare le proprie offerte economiche onde orientare l’esito della gara in favore di taluno dei concorrenti.

Anche tale possibile effetto distorsivo risulta qui prospettato in termini del tutto ipotetici, dal momento che, nel concreto, tutti gli operatori ammessi alla procedura di gara e che hanno presentato offerte tecniche hanno, altresì, caricato sulla piattaforma informatica le offerte economiche precedentemente sottoscritte entro il suindicato termine di scadenza.

10. Resta, in definitiva, confermata la mancanza, già evidenziata dal TAR, di possibili negative ricadute sul corretto sviluppo della procedura di gara che, nel suo concreto sviluppo, non è stata influenzata né resa influenzabile dalla pur deprecabile violazione della disciplina sulla riservatezza delle operazioni di gara.

Tale rilievo assume rilievo decisivo dal momento che il pericolo presunto che si riconnette ad ogni possibile violazione delle regole che governano la riservatezza degli atti di gara va pur sempre coniugato con il principio di potenziale offensività della specifica condotta, che deve mostrare, in concreto, l’attitudine a condizionare, anche in via potenziale, il corretto sviluppo della procedura di gara.

Nel caso di specie, ed alla luce degli elementi concretamente determinatisi, sopra passati in rassegna, deve, dunque, concludersi nel senso che l’evento qui in rilievo, non appare suscettibile, alla luce del criterio di contestualizzazione dell'evento, con giudizio ex ante, a compromettere, in mancanza di elementi di segno contrario, l’affidabilità dei risultati della selezione in argomento.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.

Sussistono nondimeno giusti motivi, in ragione della peculiarità della vicenda scrutinata, per compensare tra le parti le spese di giudizio.