Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2021-04-26, n. 202103321

Pubblicato il 26/04/2021

N. 03321/2021REG.PROV.COLL.

N. 09471/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9471 del 2020, proposto da
C.M. Service S.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con l’Impresa Piemonte S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato prof. Francesco Cardarelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Sapienza Università di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ES S.r.l., in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo con il Consorzio Stabile Istant Service, e Consorzio Stabile Istant Service, in proprio e quale mandante del raggruppamento temporaneo di imprese, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati prof. Angelo Clarizia, Enzo Perrettini, Luca Albanese e Gaetano Zurlo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 29 luglio 2020, n. 4832, resa tra le parti;

Visti il ricorso per revocazione e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Sapienza Università di Roma, di ES S.r.l. e del Consorzio Stabile Istant Service;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2021 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Francesco Cardarelli, Giuseppe Bernardi, Angelo Clarizia e Enzo Perrettini, in collegamento da remoto, ai sensi dell'art.25 Decreto Legge 28 ottobre 2020 n. 137 conv. in L. 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso l'utilizzo di piattaforma "Microsoft Teams";

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Ricorrendo dinnanzi a questo Consiglio, la Società CM Service ha proposto ricorso per revocazione avverso la sentenza n. 4832 del 2020, con cui la Sezione ha accolto l’appello proposto in via principale dal RT ES SR (mandataria) - Consorzio Stabile Istant Service (mandante), mentre ha respinto l’appello incidentale proposto dall’odierno ricorrente, riformando, per l’effetto, la sentenza gravata, attraverso la quale il Tar Lazio, in parziale accoglimento del ricorso della CM Service, aveva annullato il provvedimento di aggiudicazione al TI ES SR Consorzio Stabile Istant Service della proceduta di affidamento del servizio di pulizia da espletarsi nei locali in uso dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, presso la Città Universitaria e le sedi esterni, per la durata di cinque anni.

2. Ai fini di una migliore ricostruzione dell’oggetto dell’odierno giudizio, giova ripercorrere le precedenti fasi processuali che hanno condotto alla sentenza impugnata nella presente sede.

3. In particolare, avuto riguardo al giudizio definito con la sentenza revocanda, emerge che la società CM Service - in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Impresa Piemonte srl- con ricorso dinnanzi al Tar Lazio:

a) ha chiesto l’annullamento del provvedimento n. 1443/2017, prot 27045 (oltre che dei connessi atti procedimentali), attraverso cui l’Università degli Studi di Roma aveva disposto l’aggiudicazione definitiva al RT ES SR (mandataria) - Consorzio Stabile Istant Service (mandante) della procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia da espletarsi nei locali in uso dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, presso la Città Universitaria e le sedi esterne, per la durata di cinque anni, per un importo complessivo a base d’asta di euro 46.300.968,40;

b) ha domandato il risarcimento dei danni in forma specifica, anche mediante declaratoria di inefficacia del contratto, ove eventualmente stipulato, e conseguente subentro nell’esecuzione dell’appalto, o in subordine per l’equivalente nella misura da definire in corso di causa.

A fondamento del ricorso, la C.M. Service SR ha dedotto che l’offerta dell’aggiudicataria:

- risultava inaffidabile, in quanto -come asseritamente emergente dai giustificativi forniti dal TI aggiudicatario per la verifica dell’anomalia dell’offerta - incentrata sull’affidamento dei servizi di pulizia oggetto dell’appalto a cooperative sociali di tipo B (esterne al TI), per una quota superiore al 30% dell’importo complessivo della commessa ed in applicazione di un ribasso sulle prestazioni affidate al subappaltatore superiore al 20%, in tal modo violando l’art. 118, commi 2 e 4, d. lgs n. 163 del 2006;

- era stata formulata in violazione delle previsioni di gara, senza garantire la corretta prestazione dei servizi di pulizia richiesti, impiegando l’aggiudicatario solo personale il cui inquadramento contrattuale (secondo livello), per espressa previsione del contratto collettivo nazionale multiservizi al tempo in vigore, non consentiva lo svolgimento di parte rilevante dei servizi affidati;

- non aveva previsto nell’organico deputato all’esecuzione dell’appalto addetti con un inquadramento contrattuale idoneo al coordinamento dell’attività del personale (minimo di 3° livello)

In pendenza di giudizio la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, con cui ha censurato la legittimità degli atti impugnati anche in considerazione di uno strumentale utilizzo della nozione delle “ore teoriche” e di “ore lavorate”, al solo fine di rappresentare l’assunzione di costi inferiori rispetto a quelli effettivamente necessari per l’erogazione dei servizi offerti.

Peraltro, era emerso che, in data 14 aprile 2017, il TI ES aveva dichiarato, innanzi alla rappresentanze sindacali interessate dall'esecuzione dell'appalto, “di assumere tutto il personale impiegato presso la stazione appaltante Università degli Studi di Roma “la Sapienza” avente diritto alle stesse condizioni contrattuali ex art.4 lettera a) del CCNL Multiservizi/servizi integrati CIR a decorrere del 18.04.2017”; il che evidenziava una contraddittorietà della scelte operate dall’aggiudicatario, il quale:

- nell’ambito della procedura di gara aveva dichiarato di avvalersi di soli addetti di 2° livello e di un solo addetto di 4° (peraltro part time);

- in sede esecutiva, aveva assunto tutto il personale impiegato presso la stazione appaltante "alle stesse condizioni contrattuali ex art.4 lettera a) del CCNL Multiservizi/servizi integrati CIR" e, quindi, anche gli addetti di 3°, di 4° e di 5° livello, che la sua offerta non prevedeva dovessero essere utilizzati ed in relazione ai quali non era stato fornito alcun giustificativo per il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; ad ulteriore conferma dell’inaffidabilità e dell’incongruità dell’offerta selezionata dalla stazione appaltante.

4. L’Amministrazione intimata e la parte controinteressata si sono costituite in giudizio, resistendo alle avverse censure.

5. Il Tar, a definizione del giudizio, ha parzialmente accolto i motivi di ricorso, rilevando, per quanto più di interesse ai fini dell’odierno giudizio, che:

- in relazione al rispetto del limite della quota subappaltabile previsto dall’art. 118, comma 2, D. Lgs. n. 163/06, risultava condivisibile la difesa delle parti intimate, tenuto conto che l’art. 118, comma 2, d.lgs. 163/2006 faceva riferimento, per i servizi, esclusivamente all’ “importo complessivo del contratto”, mentre la “lex specialis” di gara non richiedeva in nessun punto la formulazione di un prezzo orario medio della manodopera in sede di formulazione offerta, limitandosi a pretendere un prezzo a corpo per l’intero servizio;

- tuttavia, in adesione parziale alle doglianza della società ricorrente, emergeva che il dato quantitativo relativo all’ammontare complessivo delle ore prestate mediante le cooperative sociali di tipo B, cui la ricorrente intendeva rivolgersi, era di rilevante incidenza nell’economia del servizio per come concepito da parte ricorrente, ragion per cui l’Amministrazione avrebbe dovuto svolgere una disamina in concreto (ben più seria rispetto a quanto accaduto), relativa alle caratteristiche che avrebbe avuto il massiccio ricorso, mediante subappalto, alle cooperative sociali di tipo B, il quale costituiva, invero, elemento imprescindibile dell’offerta aggiudicataria che aveva permesso di giustificare l’elevato ribasso offerto;

- le tariffe applicate dal subappaltatore, molto più economiche rispetto a quelle previste in relazione ai dipendenti inquadrati al 2^ livello del CCNL delle imprese multiservizi, operante per il personale dell’aggiudicataria, rappresentavano, in particolare, il costo per il subappaltatore, costituente valore diverso e necessariamente inferiore rispetto al corrispettivo del subappalto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto corrispondere;

- le indicazioni di costo basate soltanto sulle tariffe orarie dei lavoratori delle cooperative sociali, in altri termini, non potevano ritenersi indicative del valore del subappalto, in quanto non consideravano i costi sostenuti dalle cooperative sociali per il coordinamento degli addetti, per la loro sicurezza, per costi amministrativi, né l’eventuale utile di impresa; sicché, sotto tale profilo, l’offerta selezionata non poteva ritenersi pienamente attendibile e le giustificazioni fornite non avevano dissipato le criticità anzidette e, invero, neanche affrontato la questione del corrispettivo del subappalto al di là dei costi per le retribuzioni strettamente intesi;

- per l’effetto, “ La verifica di congruità/affidabilità dell’offerta ex art. 88 d.lgs. n. 163/2006 è pertanto lacunosa e incompleta, essendosi pedissequamente allineata alle giustificazioni fornite dal TI aggiudicatario, senza disporre gli approfondimenti resi necessari dal