Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-01-10, n. 202400350

Pubblicato il 10/01/2024

N. 00350/2024REG.PROV.COLL.

N. 00340/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 340 del 2023, proposto da
Gn Group s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8438707151, rappresentata e difesa dall'avvocato I M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M A V, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. VII, n. 6225 del 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia e della -OMISSIS- s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2023 il Cons. Stefano Fantini e udito per le parti l’avvocato Matrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La GN Group s.r.l.s. ha interposto appello nei confronti della sentenza 10 ottobre 2022, n. 6225 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sez. VII, che ha respinto il suo ricorso avverso il provvedimento in data 10 maggio 2022 con cui il Comune di Castellamare di Stabia ha affidato alla -OMISSIS- s.p.a. il servizio di trasporto scolastico (mediante accordo quadro triennale), nonché avverso la determinazione n. -OMISSIS- del 20 aprile 2022 con cui è stata dichiarata efficace l’aggiudicazione di cui alla determina n. -OMISSIS- dell’1 dicembre 2021.

L’appellante, gestore uscente del servizio, è risultata, all’esito della procedura aperta esperita in modalità telematica sul portale “Tuttogare PA”, seconda graduata con il punteggio complessivo di 75,03, mentre la -OMISSIS- s.p.a. ha conseguito il punteggio di 89,08.

2. - Con il ricorso in primo grado la GN Group s.r.l.s. ha impugnato l’aggiudicazione in favore della -OMISSIS- s.p.a., deducendo : a) l’inaffidabilità della stessa in ragione di risoluzioni per grave inadempimento ex art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre al rinvio a giudizio per turbativa d’asta da parte del legale rappresentante della società; b) il carattere non veritiero dell’offerta tecnica, non avendo la -OMISSIS- fornito gli automezzi dichiarati al fine di ottenere il punteggio utile ai fini dell’aggiudicazione.

3. - La sentenza impugnata ha respinto il ricorso, ritenendo, con riguardo al primo motivo, che non abbiano natura escludente le risoluzioni contrattuali dichiarate dall’aggiudicataria (quella del 2017 disposta dal Comune di Seveso, quella di Atac del 2020 e quella di EAV s.r.l.), al pari del rinvio a giudizio del legale rappresentante della società Alfano, in quanto attinente ad indagini antecedenti al triennio decorrente dalla indizione della gara (ottobre 2020, con pubblicazione del bando nel gennaio 2021); del pari, con riguardo al secondo motivo, ha affermato che la difformità riscontrata tra gli automezzi oggetto dell’offerta tecnica e quelli in concreto utilizzati per l’esecuzione del servizio non potrebbe mai incidere sulla validità dell’aggiudicazione, risolvendosi, se del caso, in un inadempimento contrattuale.

4. - Con il ricorso in appello la GN Group s.r.l. ha criticato la sentenza, reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado ed anche la richiesta istruttoria di accesso alla documentazione necessaria per verificare il possesso dei requisiti di ordine generale da parte della -OMISSIS- s.p.a.

5. - Si sono costituiti in resistenza il Comune di Castellamare di Stabia e la -OMISSIS- s.p.a. chiedendo la reiezione del ricorso in appello; entrambe le parti hanno altresì riproposto, a mente dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, assorbita in primo grado.

6. - All’udienza pubblica del 5 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Va preliminarmente esaminata l’eccezione di irricevibilità/inammissibilità del ricorso di primo grado, assorbita dal primo giudice e riproposta in appello dalle parti resistenti, nella considerazione della non tempestiva impugnazione della determina di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione n. -OMISSIS- in data 1 dicembre 2021, essendo il ricorso stato notificato solamente in data 18 maggio 2022 (avendo ad oggetto la determina n. -OMISSIS- del 20 aprile 2022 che ha dichiarato la efficacia dell’aggiudicazione), in violazione di quanto prescritto dall’art. 29, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla cui stregua il termine per ricorrere decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara sul “portale del committente”, pubblicazione avvenuta in data 30 dicembre 2021.

L’eccezione, pur nella sua problematicità, è infondata.

Secondo l’indirizzo giurisprudenziale formatosi a seguito di Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12, nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici l’individuazione della decorrenza del termine di impugnazione degli atti di una procedura di gara è così modulata : a) dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara comprensiva anche dei verbali a mente dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) dall’acquisizione, per richiesta di parte od invio officioso, delle informazioni di cui all’art. 76 dello stesso testo legislativo, a condizione che esse consentano di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi