Pubblicato il 10/10/2022

N. 06225/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02591/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2591 del 2022, proposto da
Gn Group s.r.l.s, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato I M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Castellammare di Stabia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M A V, G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

A s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

del provvedimento di affidamento del servizio di trasporto scolastico comunale finalizzato alla conclusione di un Accordo quadro avente durata di anni 3 con unico operatore economico, mediante procedura aperta ai sensi degli artt. 54, comma 3 e 60 del D. Lgs 18 aprile 2016 n°50 in favore della A srl, notificato alla ricorrente a mezzo pec in data 10.05.2022;
della determinazione n°813 del 20.04.2022 con la quale è stata disposta l'aggiudicazione definitiva;
dell'autorizzazione prot.n°31477 del 03.05.2022 con cui la P.A. provvedeva ad autorizzare, ai fini dello svolgimento del servizio, automezzi diversi da quelli dichiarati in sede di offerta tecnica, e di ogni atto, anche endoprocedimentale, comunque non conosciuto, consequenziale, connesso, preordinato e presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castellammare di Stabia e della A s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 co. 10 cpa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2022 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con Determinazione Dirigenziale n. 232 del 04/10/2020 il Comune di Castellammare di Stabia ha indetto una gara da espletarsi mediante procedura aperta ai sensi dell'art. 60 del D.Lgs n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico comunale avente durata di anni 3, dell'importo complessivo di € 864.200,00 oltre IVA.

È risultata aggiudicataria la s.p.a. A, con il punteggio 89,08, mentre si è collocata al secondo posto l’odierna ricorrente con il punteggio di 75,03.

1.1 - Avverso l’esito della gara è insorta GN Group s.r.l.s., lamentando in estrema sintesi:

- Violazione dell’art. 80 co. 5 lett. c - Difetto di istruttoria: la S.A. non ha tenuto conto - a fini escludenti – del rinvio a giudizio per il reato di turbativa d’asta ex art. 353 c.p. del legale rappresentante della A s.p.a., né di una serie di risoluzioni/esclusioni rilevanti quali “gravi illeciti professionali” incidenti sulla affidabilità della concorrente aggiudicataria.

- Violazione e falsa applicazione del capitolato d’appalto: la A s.p.a. ha iniziato il servizio con automezzi diversi da quelli dichiarati nell’offerta tecnica, che le sono valsi 17 punti, idonei a darle un decisivo vantaggio sulla ricorrente;
inoltre, l’aggiudicataria non ha un ufficio di relazioni con il pubblico in città e non gestisce il pagamento delle rette in forma elettronica, diversamente da quanto previsto nel capitolato.

2 - Hanno resistito al ricorso il Comune di Castellammare di Stabia e l’aggiudicataria, eccependone - preliminarmente – la tardività, in ragione della omessa tempestiva impugnazione della determina di aggiudicazione n. 261/2021 pubblicata sul profilo della S.A. il 30/12/21 e conosciuta da GN Group, che l’ha – tuttavia - erroneamente intesa come “aggiudicazione provvisoria”. In sede di discussione, la difesa della A s.p.a. ha eccepito la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso, alla luce della intervenuta stipulazione del contratto ed in assenza di domanda di subentro e di declaratoria di inefficacia dello stesso.

3 - Respinta l’istanza cautelare, alla pubblica udienza del 5/10/2022 il ricorso è transitato in decisione.

4 - Può prescindersi dallo scrutinio delle eccezioni preliminari in rito formulate dal Comune di Castellammare e da A s.p.a., essendo il gravame infondato nel merito.

4.1 - Non coglie, infatti, nel segno la censura secondo cui la S.A. avrebbe omesso di valutare e motivare in ordine agli illeciti professionali dichiarati da A s.p.a. ed idonei ad incidere sulla sua affidabilità.

4.1.1 - L’art. 80 co. 5 lett c del d. lgs. n. 50/2016 (che parte ricorrente assume violato) dispone: “ Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:

c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità ”.

4.1.2 - In argomento, “ Importa osservare, in termini generali, che l’art. 80, comma 5 del d. lgs. n. 50/2016, che recepisce, in parte qua, l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE e l’art. 38 della direttiva 2014/23/UE, prefigura, in particolare, quale motivo di “esclusione” dalle procedure evidenziali da parte della stazione appaltante, l’accertamento, a carico dell’operatore economico concorrente, di talune “situazioni” ovvero la commissione di talune condotte idonee ad incidere, sintomaticamente ed alternativamente, sulla “integrità” morale ovvero sulla “affidabilità” professionale dell’operatore, cioè a dire, rispettivamente, sui requisiti (di ordine generale) che, prima ancora di qualificare la congruità e legittimare la valutabilità della proposta negoziale, attestino la correttezza e la professionalità del concorrente, sotto il duplice profilo della moralità e della capacità professionale. A tal fine, la norma conferisce rilievo (rimettendone, in ogni caso, il necessario e concreto vaglio di rilevanza alla stazione appaltante) ad un duplice ordine di situazioni:

a) per un verso (con riguardo alle pregresse esperienze professionali) valorizzando “circostanze” sintomaticamente dimostrative di inaffidabilità, correlate a “significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” ovvero a “grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori”, le quante volte – sotto un qualificante profilo di obiettività ed effettività – siano patologicamente esitate in concrete vicende risolutorie o risarcitorie riconosciute e/o giudizialmente accertate e di dimostrino specificamente rilevanti sotto il motivato e contestualizzato profilo della obiettiva “gravità” e della (potenzialmente attenuante) risalenza temporale;

b) per altro verso strutturando qualificati e strumentali oneri dichiarativi, tali che l’informazione artatamente e positivamente decettiva (intesa a condizionare o fuorviare, anche al di là dalla obiettiva falsità materiale od ideologica, il processo decisionale selettivo del contraente pubblico) ovvero l’omissione informativa (dolosa od anche solo contraria ai qualificati doveri di diligenza professionale in contrahendo e, in quanto tale, sintomatica di contrarietà ai doveri di correttezza precontrattuali) sia apprezzabile, nel critico e motivato vaglio ad excludendum della stazione appaltante, quale sintomatico di non integrità, sotto il profilo della morale professionale.

Quel che resta, in ogni caso, decisivo – soprattutto alla luce delle direttive ermeneutiche maturate all’esito dei chiarimenti forniti da Cons. Stato, ad. plen., n. 16/2020 – è che l’estromissione dalla gara, lungi dal risolversi – di là dalla residuale ipotesi della falsità dichiarativa accompagnata dalla iscrizione nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC (lettera f-ter) – in un mero automatismo, rappresenti sempre l’esito di un circostanziato e contestualizzato apprezzamento di rilevanza, sì che lo stigma della esperienza professionale anteatta o la scorrettezza della condotta precontrattuale si atteggino, de praeterito o in continenti, quali forme di “grave illecito professionale ” - Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 7785/2022.

4.1.3 - Quanto poi alla rilevanza temporale degli illeciti, il Consiglio di Stato, nella sentenza da ultimo citata, ha condivisibilmente affermato che “ osta alla generalizzazione, anche sotto il profilo temporale, degli obblighi dichiarativi non solo il rilievo, sostanziale, che, in una prospettiva di ragionevole contemperamento dei doveri di cooperazione precontrattuale, sarebbe eccessivamente oneroso imporre agli operatori economici “di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5171), ma, soprattutto, il dato formale che un tale limite è imposto direttamente dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE, la quale ha fissato in tre anni dalla data del fatto la rilevanza del grave illecito professionale, in ciò seguita dalle Linee guida ANAC n. 6/2016, precedute dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 2286/2016 del 26 ottobre 2016, che ha affermato, tra altro, la diretta applicazione nell’ordinamento nazionale della previsione di cui al predetto paragrafo.

Per tal via, la più recente giurisprudenza si è consolidata nel senso della irrilevanza di illeciti commessi dopo il triennio anteriore alla adozione degli atti indittivi (cfr., tra le varie, Cons. Stato, V, 5 marzo 2020, n. 1605) ”.

4.1.4 - Né va tralasciato di considerare (vertendosi in ipotesi di contestata ammissione alla gara) che “ con riferimento agli oneri istruttori e motivazionali gravanti sulla Stazione appaltante in relazione a fatti astrattamente idonei ad integrare l’ipotesi di cui all’art. 80 comma 5, lettera c), codice appalti, la prevalente giurisprudenza amministrativa ribadisce la necessità di una puntuale motivazione in relazione alle sole esclusioni delle imprese dalle gare e non anche in relazione alle ammissioni (Cons. Stato, V, 5 maggio 2020, n. 2850;
VI, 18 luglio 2016, n. 3198;
C.G.A.R.S., 23 gennaio 2015, n. 53;
Cons. Stato, VI, 21 maggio 2014, n. 2622;
III, 24 dicembre 2013, n. 6236;
V, 30 giugno 2011, n. 3924;
III, 11 marzo 2011, n.1583;
VI, 24 giugno 2010, n. 4019;
Tar Lombardia, Milano, sez. IV, sent. n. 2001/2021;
T.A.R. Campania, Napoli sez. V, 07/04/2021, n.2294;
Tar Toscana, sent. n. 291/2022). Ove, infatti, non ritenga i precedenti dichiarati dal concorrente come incisivi della sua moralità professionale, la Stazione appaltante non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni del suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità delle relative circostanze risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa (Cons. Stato, sez. V, n. 2580/2020;
sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8081;
n. 3198/2016;
C.G.A.R.S., n. 53/2015;
Cons. Stato, sez. VI, n. 2622/2014;
sez. III, n. 6236/2013;
sez. V, n. 3924/2011;
sez. III, n. 1583/2011;
sez. VI, n. 4019/2010) ” - così, Tar Campania, sez. IV, sent. 3564/2022.

Ed ancora: “ ..la stazione appaltante che procede all’ammissione alla gara di un’impresa, non ritenendo rilevanti le pregresse vicende professionali dichiarate dal concorrente, non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione risultare anche implicitamente o per facta concludentia, ossia con la stessa ammissione alla gara dell’impresa (Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500;
id. 9 settembre 2019, n. 6112) ” - Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 4831/2022.

4.2 - Alla luce delle suesposte coordinate ermeneutiche, non può dunque convenirsi con parte ricorrente laddove assume che abbiano portata escludente le pregresse vicende contrattuali dichiarate dall’aggiudicataria.

Ed invero:

a) la risoluzione disposta dal Comune di Seveso risale al giugno 2017, ovvero a più di tre anni prima della indizione della gara de qua;

b) l’esclusione (rectius: revoca dell’aggiudicazione) disposta da Atac s.p.a. con provvedimento del 15/10/2020 risulta annullata dal Tar Lazio con sentenza n. 3329 del 18/3/2021, di talché esulava dal novero dei precedenti astrattamente valutabili.

Quanto, poi, alla risoluzione del contratto intercorso tra la controinteressata e E.A.V. s.r.l., stando alle risultanze documentali (cfr. determina di intervenuta efficacia della aggiudicazione, prot. n. 813 del 20/4/22), la S.A., dopo l’aggiudicazione della gara ha chiesto la documentazione necessaria ai fini del possesso dei requisiti e, in seguito, ulteriori delucidazioni alla A s.p.a.;
solo all’esito, ha concluso nel senso che “ non sono emersi motivi ostativi alla sottoscrizione del contratto anche ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 ”.

In atri termini:

un’istruttoria sul punto risulta espletata;

la motivazione di “non gravità del precedente” risulta (legittimamente) resa per facta concludentia ;

non emerge il superamento dei limiti della manifesta erroneità, irragionevolezza, travisamento e illogicità, che soli consentirebbero il sindacato sulla discrezionalità della S.A. in questo ambito e che, peraltro, neppure risultano “denunciati” in ricorso come violati (“ nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un rilevante margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa ” (ex multis, Cons. Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n.7223;
idem, 3 giugno 2021, n. 4248).

Quanto, infine, alla rilevanza del rinvio a giudizio del legale rappresentante della A s.p.a., è pacifico tra le parti che le condotte oggetto di indagine risalgono agli anni 2016/2017 e sono, pertanto, antecedenti al triennio calcolato a ritroso dalla data di indizione della gara (ottobre 2020).

Orbene, quanto alle pregresse vicende penali, si osserva che: “.. l’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 non stabilisce alcunché in ordine all’efficacia temporale della causa di esclusione, laddove il fatto valutabile come illecito professionale, ai sensi del co. 5, lett. c), derivi da una sentenza penale non definitiva.

I commi 10 e 10-bis dell’art. 80, infatti, si occupano della durata dell’esclusione, nell’ipotesi in cui essa si tragga dalla sentenza penale di condanna definitiva, che non fissi la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione (commi 10 e 10-bis, primo periodo), ovvero nel caso di adozione di un provvedimento amministrativo di esclusione (con decorrenza dal passaggio in giudicato della sentenza, ove contestato in giudizio: comma 10-bis, secondo periodo).

Allorquando invece venga in rilievo un fatto che, come nella specie, sia valutato quale illecito professionale in base a una sentenza penale di condanna non definitiva, occorre rifarsi alla “norma di cui all’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione per gravi illeciti professionali [lett. c)], sia quella delle «false dichiarazioni […] richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione» [lett. h)]) non può essere superiore a «tre anni dalla data del fatto in questione»)” (di recente, Cons. Stato, sez. V, 27/1/2022 n. 575, aggiungendo che: “Alla disposizione contenuta nella direttiva la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha attribuito efficacia diretta nell’ordinamento interno, con conseguente immediata applicabilità”).

In analoga fattispecie, con la richiamata sentenza si è così ritenuto che: “è irrilevante il fatto costitutivo di una delle cause di esclusione di cui all’art. 80 comma 5, lett. c), cit., che sia stato commesso oltre tre anni prima della indizione della procedura di gara;
conclusione alla quale si è giunti, dapprima, richiamando il principio generale di proporzionalità di derivazione unionale e osservando come la previsione di un onere dichiarativo esteso a fatti risalenti oltre un determinato limite temporale implicasse un evidente contrasto con tale principio, per la possibilità riconosciuta all’amministrazione appaltante di dare rilevanza a fatti che – per il tempo trascorso – non rappresentano più un indice su cui misurare l’affidabilità professionale dell’operatore economico. Un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un preciso limite di operatività, infatti, «potrebbe rivelarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa»: in tal senso Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171;
si veda anche Cons. Stato V, 6 maggio 2019, n. 2895). E poi invocando l’applicazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’U.E., del 26 febbraio 2014, il quale stabilisce che «[i]n forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri […] determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4» (paragrafo, quest’ultimo, che – alla lett. c) – contempla la causa di esclusione dell’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali). Pertanto, per effetto della diretta applicazione della disposizione unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2021, n. 6233;
V, 26 agosto 2020, n. 5228;
V, 5 agosto 2020, n. 4934)”>>.

Va da sé che quanto statuito in relazione a una sentenza di condanna non definitiva deve valere a maggior ragione nel caso in cui viene in rilievo un provvedimento di rinvio a giudizio.

Nella fattispecie all’esame, non vale a sottrarre decisività alle suesposte conclusioni, che debbono trarsi dal decorso del triennio dalla data del fatto, la circostanza che il decreto di rinvio a giudizio sia intervenuto nel 2019.

In base alla direttiva, rileva la data della commissione del “fatto in questione”, ossia dell’evento e non della qualificazione che ne è data.

Ove così non fosse, si introdurrebbe una disparità di trattamento tra situazioni consimili, dipendente dal tempo occorrente per la definizione delle indagini penali, per cui fatti remoti andrebbero valutati (se il rinvio a giudizio interviene, pur dopo un significativo lasso di tempo, nel triennio antecedente all’indizione della gara), mentre fatti rispetto ai primi più recenti non sarebbero valutati (se il provvedimento penale è intervenuto oltre il triennio antecedente all’indizione della gara) ” - così, da ultimo Tar Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 4785/2022.

Per le suesposte ragioni, il primo motivo di ricorso va complessivamente respinto.

4.3 - Il secondo motivo di ricorso è, parimenti, infondato.

La difformità eventualmente riscontrata tra gli automezzi oggetto dell’offerta tecnica (la cui disponibilità in capo alla A s.p.a. è ragionevole supporre che la S.A. abbia verificato prima dell’aggiudicazione) e quelli in concreto utilizzati per l’esecuzione del servizio non potrebbe giammai incidere sulla validità ed efficacia dell’aggiudicazione (di cui solo si controverte in questa sede), risolvendosi in un inadempimento contrattuale.

Solo per completezza, va comunque precisato, che – secondo quanto emerge dalla nota comunale prot n. 36322 in data 23/05/2022 - la regolarizzazione del servizio avviato in via d’urgenza il 3/5/22 (con l’utilizzo di scuolabus non conformi a quelli prescritti) è avvenuta già il 12/5/2022 e che a fronte di tale inadempimento alla A s.p.a. sono state applicate penali per euro 290,00 per i giorni di utilizzo di scuolabus difformi da quelli “offerti” in sede di gara.

4.3.1 - Le medesime considerazioni valgono in relazione alla dedotta illegittimità del riconoscimento di ulteriori 10 punti in relazione a specifiche tecniche di cui gli scuolabus sarebbero, poi, risultati privi, nonché alle prestazioni accessorie previste nel capitolato speciale che parte ricorrente afferma (senza provarlo) non aver fatto parte dell’offerta tecnica di A s.p.a. e il cui adempimento, ragionevolmente, andava accertato all’atto dell’avvio del servizio.

5 - La peculiarità della fattispecie induce a compensare le spese di lite tra tutte le parti.