Pubblicato il 05/10/2016

N. 04098/2016REG.PROV.COLL.

N. 01970/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1970 del 2016, proposto da:
L P, E V, rappresentate e difese dagli avvocati Sergio Galleano C.F. GLLSGN52E18F205N, Vincenzo De Michele C.F. DMCVCN59P22L049C, con domicilio eletto presso Sergio Galleano in Roma, via Germanico, N° 172;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ufficio Scolastico Reg. Per il Lazio, Ufficio Scolastico Reg. Per L' Emilia Romagna, Ambito Territoriale di Ravenna, Ambito Territoriale di Roma, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Maria Gerarda Serritella non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III BIS n. 10848/2015, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione- aggiornamento graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo triennio scolastico 2014/2017

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 settembre 2016 il Cons. F M e uditi per le parti gli avvocati Segio Galleano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Parte ricorrente ha proposto ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio al fine di ottenere l’annullamento: del decreto del Ministero dell’Istruzione, della Università e della ricerca Scientifica n. 235/2014, nella parte in cui non consente alle ricorrenti, nella loro qualità di docenti abilitati a seguito della frequenza dei corsi abilitanti istituiti ai sensi del d.m. n. 85/2005, riservati agli insegnanti in possesso del requisito di 360 giorni di servizio, l’iscrizione in III fascia delle graduatorie ad esaurimento;
dell’art. 9 del medesimo decreto, commi 2 e 3, relativo alle modalità di presentazione della domanda.

Con atto di motivi aggiunti è stato proposto ricorso avverso le graduatorie ad esaurimento valevoli per il triennio scolastico 2014/15, 2015/16, 2016/17, classi concorsuali A072 e A058, nelle parti in cui esse non prevedono l’inserimento delle ricorrenti.

Con l’appellata sentenza il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito, affermando la giurisdizione del giudice ordinario.

Avverso la prefata sentenza i docenti in epigrafe indicati hanno proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato, chiedendone la riforma nella parte in cui ha declinato la giurisdizione .

Con articolata prospettazione hanno dedotto che oggetto del giudizio è la regolamentazione delle graduatorie adottata con decreti ministeriali, contestando perciò la legittimità stessa della regolamentazione delle graduatorie, posta in essere con disposizioni generali ed astratte, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria

L’appello è fondato, conformemente a consolidata giurisprudenza della Sezione ( ex multis, sentt. n. 240/216;
n.4232/2015;
n.4565/2015).

Ritiene, invero, la Sezione che sussista in materia la giurisdizione del giudice amministrativo e tanto sulla base delle considerazioni che di seguito si espongono.

Vanno in proposito richiamati i principi affermati dalla giurisprudenza ( cfr. , ex multis, Cass.civ. , sez. un., 16-12-2013, n. 27991;
Cons. Stato, A.P., 12-7-2011, n. 11) in materia di giurisdizione, relativamente a controversie concernenti le graduatorie permanenti e ad esaurimento.

Tali principi possono così riassumersi:

-le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie non sono procedure concorsuali, onde non può ritenersi la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 63 del d.lgs. n. 165/2001;

-trattasi di atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato ex art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo, a fronte dei quali sussistono solo posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria;

-diversa è la fattispecie quando oggetto del giudizio sia la regolamentazione stessa della graduatoria, in quanto in tal caso è contestata la legittimità della regolamentazione con disposizioni generali ed astratte al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione;

-pertanto, la giurisdizione del giudice ordinario è recessiva nel caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le pubbliche amministrazioni definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici;

-di conseguenza, appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso cui le p.a. definiscono le linee fondamentali della organizzazione;
appartiene, invece, alla giurisdizione del giudice ordinario la contestazione che investa esclusivamente i singoli atti di conferimento degli incarichi.

Orbene, sulla base dei principi sopra esposti, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che nella specie l’impugnativa ha ad oggetto il decreto ministeriale, cioè l’atto generale di organizzazione, con contestazione dei criteri generali ed astratti predisposti dall’amministrazione per la formazione e l’aggiornamento della graduatoria.

Ad analoghe conclusioni la Sezione giunge anche quando, dopo l’impugnativa dell’atto generale, vengano impugnate le graduatorie definitive, nella parte in cui i ricorrenti non sono stati in essa inseriti.

Non può, infatti, in tal caso prescindersi da una considerazione unitaria dell’oggetto del giudizio di primo grado.

Queste ultime vengono gravate nel medesimo giudizio e , in disparte il dato della collocazione dell’impugnativa nel medesimo ambito processuale, la loro contestazione viene effettuata con peculiare riferimento al fatto che esse costituiscono conseguenza della illegittima regolazione generale operata dall’amministrazione.

Vengono, inoltre, proposte avverso di esse le medesime censure già avanzate con il ricorso originario avverso i decreti ministeriali.

In tal modo le suddette graduatorie non vengono in rilievo, nell’instaurato giudizio in sede giurisdizionale amministrativa sotto tale profilo, quali atti di gestione in sé, ma sono contestate con riferimento alla illegittima regolamentazione dei criteri generali di formazione delle stesse e per le medesime ragioni per le quali si è impugnato il decreto ministeriale. Dunque, la posizione giuridico-soggettiva fatta valere è sempre quella di interesse legittimo e non anche di diritto soggettivo, atteso che la contestazione è sempre diretta alla legittima determinazione dei criteri generali.

Vuole in buona sostanza affermarsi che – a prescindere dalla natura dell’atto – anche in sede di impugnativa delle graduatorie definitive i ricorrenti non fanno questione della singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, ma pur sempre del legittimo esercizio del potere generale di regolamentazione, che, all’interno dello stesso giudizio, è il medesimo oggetto della contestazione sia con riferimento all’atto generale che ha esercitato tale potere sia con riferimento all’atto successivo che del primo ha fatto applicazione.

Dunque, anche attraverso la domanda di annullamento delle graduatorie, la controversia verte sempre e comunque sul corretto esercizio del potere generale di regolamentazione delle stesse e finisce per coinvolgere posizioni di interesse legittimo (v. Cons. Stato, VI, 9-3-2016, n. 953).

Dunque, anche in tal caso vi è giurisdizione del giudice amministrativo, confermandosi, peraltro, l’orientamento già espresso dalla Sezione in materia, laddove si è ritenuto che “la stretta correlazione tra le domande azionate non consente una ripartizione della potestas iudicandi tra giudice ordinario e giudice amministrativo, essendo concentrata dinanzi a quest’ultimo la tutela invocata da parte ricorrente” ( sent. n. 4485/2015 del 24-9-2015) ed affermandosi, altresì, che nella specie sono comunque rilevabili “contestazioni che investano direttamente il potere governativo o ministeriale, ovvero la potestà di emanare atti amministrativi generali di natura non regolamentare”, atteso che “nella situazione in esame si censurano infatti non le modalità di valutazione delle singole posizioni soggettive, ma in via principale le determinazioni espresse dal MIUR nel decreto n. 235 in data 1 aprile 2014 (aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento per il triennio 2014-2017), per profili organizzativi di carattere generale …” (ordinanza n. 364/2016 del 29-1-2016).

In conclusione, dunque, l’appello deve essere accolto e dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, con conseguente annullamento della sentenza gravata nella parte in cui ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a.

La peculiare configurazione del giudizio di primo grado, in relazione agli atti oggetto di impugnativa, costituisce eccezionale ragione per disporre la compensazione delle spese del presente grado.