N. 10848/2015 REG.PROV.COLL.

N. 07878/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7878 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
L P e E V, rappresentate e difese dall'avv. F N, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S R in Roma, via Ottaviano, 9;

contro

Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

quanto al ricorso principale

- del decreto MIUR n. 235/14 recante disposizioni per l'aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo, valevoli per il triennio scolastico 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, nella parte in cui non consente alle ricorrenti - nella loro qualità di docenti abilitate a seguito della frequenza dei corsi abilitanti istituiti ai sensi del D.M. n. 85/2005, in attuazione dell’art. 2, comma 1, lett. c) bis, e comma 1 ter della legge n. 143/2004, riservati agli insegnanti in possesso del requisito di 360 giorni di servizio nel periodo 1 settembre 1999 – 6 giugno 2004 - l'iscrizione in III fascia delle graduatorie ad esaurimento;

- del decreto MIUR n. 235 del 2014 in particolare, dell’art. 9 e dell’art. 10, dove si impone la presentazione delle domande con modalità WEB e si stabilisce l’esclusione delle domande presentate con modalità difformi;

nonché per la declaratoria del diritto delle ricorrenti ad essere inserite pleno iure in III fascia delle graduatorie ad esaurimento e al conferimento degli incarichi di lavoro corrispondenti;

quanto ai motivi aggiunti

delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo, valevoli per il triennio scolastico 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, classi concorsuali A072 – topografia generale costruzioni rurali e disegno e A058 - scienze e mec. agraria e tec. di gestione aziendale, fitopatologia ed entemologia agraria, approvate con decreti dei dirigenti pro tempore degli USR per l’Emilia Romagna e per il Lazio e dei dirigenti degli USP di Ravenna e Roma, nella parte in cui tali graduatorie non contemplano l’inserimento a pieno titolo delle ricorrenti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 3051 del 4 luglio 2014, di accoglimento della domanda cautelare di inserimento delle ricorrenti nelle graduatorie ad esaurimento relative al periodo 2014/2017;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il dott. G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Collegio ritiene che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione (cfr. Adunanza di Sezione del Consiglio di Stato, 11 febbraio 2015, affare n. 05141/2012 e Adunanza di Sezione del 18 febbraio 2015, affare n.03526/2012).

Con il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe, infatti, le ricorrenti – docenti abilitate a seguito della frequenza dei corsi abilitanti istituiti ai sensi del D.M. n. 85/2005, in attuazione dell’art. 2, comma 1, lett. c) bis, e comma 1 ter della legge n. 143/2004, riservati agli insegnanti in possesso del requisito di 360 giorni di servizio nel periodo 1 settembre 1999 / 6 giugno2004 - si dolgono della esclusione dalle graduatorie ad esaurimento di cui all’art. 1, comma 605 della legge 27 dicembre 2006, n. 296”, per effetto della previsione del D.M. n. 235/2014, in attuazione della quale sono state emanate le graduatorie impugnate con i motivi aggiunti.

Com’è noto, in ordine alla questione dell’inserimento o dell’aggiornamento delle graduatorie permanenti del personale della scuola docente e non docente, trasformate in graduatorie ad esaurimento dal legislatore con l’art. 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, dopo la cd privatizzazione del rapporto di lavoro nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni avvenuta a partire dal 1993 con il d.lgs. 3 febbraio, n. 29, non vi era una posizione univoca dei TAR, nella considerazione che l’art. 68 da detto D.Lg.vo recato, come modificata dal successivo D.Lg.vo n. 80 del 31 marzo 1998, lasciava alla giurisdizione del G.A. le controversie inerenti i concorsi di accesso, nel caso, alle carriere scolastiche.

Dopo alterne vicende giurisprudenziali - che hanno visto sostanzialmente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato attestata sulla giurisdizione del giudice amministrativo (decisione del 24 maggio 2007, n. 8) e le Sezioni Unite della Cassazione attestate invece sulla giurisdizione del giudice ordinario (decisioni del 23 novembre 2000, n. 1203 e del 13 febbraio 2008, n. 3399), in ordine a tale tipo di controversie - le posizioni apparivano ricongiungersi a seguito di un regolamento preventivo di giurisdizione proposto all’interno del ricorso instato dinanzi al T.A.R. Lazio da una pluralità di soggetti ai fini dell’annullamento del D.M. 42 del 2009 di aggiornamento delle graduatorie permanenti, dopo la loro trasformazione in graduatorie ad esaurimento, con la ulteriore pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in data 8 febbraio 2011, n. 3032 e con la decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 12 luglio 2011, n. 11.

Le due pronunce, seppure con motivazioni diverse - insistendo la Cassazione sulla medesima posizione già espressa con la sentenza n. 3399 del 2008 e cioè che le procedure di aggiornamento e di inserimento nelle graduatorie ad esaurimento non hanno natura concorsuale, laddove l’Adunanza Plenaria dal canto suo ha deciso la questione di giurisdizione “sulla base della situazione giuridica protetta, della natura della attività esercitata dall’amministrazione e della assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto - hanno finito per concordare sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti le procedure di inserimento ed aggiornamento delle graduatorie ex permanenti, ora ad esaurimento.

Successivamente, con un recente revirement giurisprudenziale, il Consiglio di Stato con alcune sentenze (Consiglio di Stato, sezione VI, 12 marzo 2012, n. 1406 e 2 aprile 2012, n. 1953) ha osservato che non appare sussistere la giurisdizione del giudice ordinario quando ad oggetto dell’impugnativa sia la stessa “regola ordinatoria posta a presidio dell’ingresso in graduatoria” (C. Stato, VI, n. 1406/2012: principio affermato per l’impugnazione in primo grado del decreto ministeriale n. 62 del 13 luglio 2011, recante norme per l’integrazione ed aggiornamento delle graduatorie di circolo e di istituto).

Riprendendo dunque la distinzione tra atti di macro-organizzazione ed atti di micro-organizzazione, poi maggiormente approfondita, seppure sempre stringatamente, nella sentenza n. 1953 del 2012, viene infatti chiarita “la riconducibilità della controversia a questioni del tutto diverse dal mero scorrimento di una graduatoria, essendo contestati i criteri di auto-organizzazione in base ai quali l’Amministrazione ha individuato i requisiti per l’iscrizione alla medesima: requisiti, la cui individuazione implica esercizio di discrezionalità tecnica, con contrapposte situazioni di interesse legittimo dei diretti interessati”.

Ciò premesso, occorre però osservare che i più recenti orientamenti senza alcuna distinzione tra impugnazione degli atti di macro-organizzazione o dei provvedimenti di esclusione, affermano tout court che “sulle controversie aventi ad oggetto le graduatorie permanenti e ad esaurimento della scuola – come quella in questione – sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in considerazione della natura della situazione giuridica protetta e dell’attività esercitata dall’Amministrazione e tenuto anche conto dell’assenza di una procedura concorsuale in senso stretto” (cfr. TAR Lazio – sez. III, 3 giugno 2014, n. 5875 e 17.04.2014, n. 4202;
TAR Lombardia, sez. III, 13.03.2014, n. 629;
TAR Emilia Romagna, Parma, 15.01.2015 n. 15;
Cassazione, SS.UU. 13.02.2008, n. 3399;
CdS Adunanza Plenaria 12 luglio 2011, n. 11).

Tale orientamento, ad avviso del Collegio, va senz’altro seguito anche quando, come nel caso in esame, all’impugnazione dell’atto generale di macro-organizzazione segua solo successivamente l’impugnativa con motivi aggiunti delle graduatorie ad esaurimento, giacché quest’ultima evidenzia che l’effettiva domanda avanzata in giudizio, con effetti assorbenti, dagli interessati riguarda per l’appunto il loro inserimento nelle graduatorie ad inserimento – pacificamente di pertinenza dell’A.G.O. - e che a tal fine, a fronte dell’eventuale illegittimità dell’atto generale presupposto, è comunque consentito al Giudice Ordinario procedere alla sua disapplicazione, ai sensi degli artt. 4 e 5 L.A.C. (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III bis, 25 maggio 2015, n. 7458).

Per le superiori considerazioni il ricorso e i motivi aggiunti vanno dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione del giudice adito e va ritenuta la giurisdizione del giudice ordinario dinanzi al quale la controversia andrà riassunta, nei termini indicati dall’art. 11 cod. proc. amm., fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda.

Le spese di giudizio possono essere compensate alla luce della natura della decisione