Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza collegiale 2014-06-23, n. 201403156

N. 03156/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01773/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 1773 del 2014, proposto da:

Consorzio Stabile Aedars Scarl, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde N.2;

contro

U.T.G. - Prefettura di Roma, Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Provinciale di Enna;

per la riforma

dell' ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I TER n. 00655/2014, resa tra le parti, concernente regolamento di competenza avverso ordinanza collegiale ex art. 15 comma 5 cpa - interdittiva antimafia

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di U.T.G. - Prefettura di Roma e di Ministero dell'Interno;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 il Cons. Michele Corradino e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e dello Stato Soldani;

1. Il Consorzio Stabile Aedars, s.c. a r.l., ha impugnato davanti al T.A.R. Lazio con ricorso iscritto al n. 10807/2013, un lungo elenco di atti dei quali, per quanto qui interessa, vengono in considerazione solo i più rilevanti, e cioè:

(a) l’informativa prefettizia interdittiva prot. 193986/area I bis/O.S.P., emessa dalla Prefettura di Roma il 27 settembre 2013, la quale, a seguito di un’ampia motivazione, conclude affermando che nei confronti del suddetto Consorzio «sussiste la presenza di situazioni relative a tentativi d’infiltrazioni mafiose previste dal d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159» ;

(b) gli atti con cui l’A.N.A.S s.p.a. ha disposto la sospensione e poi il recesso dal contratto d’appalto relativo ai “lavori urgenti di manutenzione dei muri di sostegno e di controripa delle protezioni marginali, del piano viabile, della regimentazione delle acqUe dal km 114+168 al km 155+300 nel Comune di La Thuille”.

2. il T.A.R. del Lazio, con ordinanza collegiale n. 655 del 17 gennaio 2014, in dichiarata applicazione dei princìpi affermati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sent. n. 33/2012, ha affermato la propria incompetenza territoriale sul ricorso , indicando come competente il T.A.R. Valle d’Aosta.

3. Il Consorzio ricorrente ha proposto istanza di regolamento preventivo di competenza davanti a questo Consiglio.

4. Il ricorrente mette in evidenza che con il ricorso al T.A.R. del Lazio sono stati impugnati, congiuntamente all’informativa emessa dal Prefetto di Roma, gli atti conseguenziali emessi dall’Amministrazione appaltante. L’ordinanza del T.A.R. sembra invece basata sull’erroneo presupposto che, in aggiunta all’informativa, siano stati impugnati solo gli atti consequenziali.

5. Ciò premesso, il Consorzio ricorrente deduce che, almeno in questo caso particolare, non si può fare riferimento al principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 33/2012, secondo il quale il T.A.R. competente per territorio si deve individuare in relazione al luogo di produzione degli effetti (art. 13, comma 1, secondo periodo, c.p.a.) intendendosi, a questi fini, come “effetti diretti” dell’informativa la sospensione, o la risoluzione, del contratto d’appalto.

Sempre secondo il ricorrente, in questo caso l’informativa ha prodotto effetti, contemporaneamente, in diversi ambiti territoriali e quindi per tale ragione sarebbe competente il TAR Lazio.

6. Ritiene il Collegio che la questione sollevata dal Consorzio ricorrente, seppur nei termini che si esporranno, debba essere rimessa all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 3, c.p.a., affinché essa chiarisca e statuisca se debbano trovare conferma, anche nel vigore della nuova disciplina introdotta dal d. lgs. 159/2011, le conclusioni alle quali è pervenuta nelle ordinanze n. 33 del 2012 e nn. 3 e 4 del 2013.

7. Occorre premettere che, secondo il costante orientamento seguito dall’Adunanza Plenaria nel vigore della disciplina antecedente al d. lgs. 159/2011, l’interdittiva antimafia tipica rilasciata dal Prefetto non assurge, diversamente da quanto assume il Consorzio ricorrente, ad atto avente portata generale e, come tale, esplicante quindi un’efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera in seno al singolo rapporto al quale afferisce e, pertanto, spiega i propri effetti “diretti” nell’esclusivo ambito della circoscrizione territoriale nel quale tale rapporto è costituito e si svolge.

7.1. Tale conclusione sembra essere avvalorata, ad avviso del Collegio e salvo quanto si preciserà appresso in ordine all’istituzione della banca dati nazionale, anche dalla nuova disciplina, poiché la disposizione dell’art. 94 del d. lgs. 159/2011, nel comma 1, prevede che “ quando emerge la sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 o di un tentativo di infiltrazione mafiosa, di cui all’art. 84, comma 4 ed all’articolo 91, comma 7, nelle società o imprese interessate, i soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2 cui sono fornite le informazioni antimafia, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni ”.

7.2. La norma riproduce pedissequamente il dettato dell’art. 10 del d.P.R. 252/1998 e, sotto tale profilo, non pare introdurre alcun elemento di novità sul piano delle dirette conseguenze che scaturiscono dall’informativa rilasciata dal Prefetto, che ha l’effetto vincolante di inibire (o, se già intervenuti, di rendere inefficaci) la stipulazione del singolo contratto o il rilascio di singole concessioni ed erogazioni.

7.3. Eventuali effetti indiretti ed ulteriori scaturenti dall’informativa, quali quelli previsti dall’art. 91, comma 7, del d. lgs. 159/2011, non incidono sulla natura dell’informativa stessa né modificano la sua portata effettuale, non dovendo dimenticarsi che essa è pur sempre un atto emesso su impulso di un ente richiedente e a tale ente richiedente destinato, e soprattutto non possono rilevare ai fini della competenza, come ha esattamente rilevato l’Adunanza Plenaria nell’ordinanza n. 4/2013.

7.4. Occorre considerare, infatti, che opera in questa materia il principio della scindibilità degli effetti , secondo cui, di fronte all’impugnazione di un atto potenzialmente idoneo ad operare in più Regioni, devono essere apprezzati, ai fini della statuizione sulla competenza territoriale, i soli effetti interessati dall’azione giudiziale e, quindi, la portata effettuale dell’ipotetica pronuncia di annullamento.

7.5. La stessa Adunanza Plenaria ha sottolineato che non assume alcun rilievo, in senso contrario, che identiche o analoghe informative siano state emesse dallo stesso Prefetto in relazione a diversi rapporti contrattuali intercorrenti con altre stazioni appaltanti o enti.

7.6. Al riguardo l’Adunanza, nella citata ordinanza n. 33/2012, non ha mancato di rilevare, infatti, che il Prefetto possa rispondere con analoghe informazioni, come è accaduto nel caso di specie, alla richiesta di altra amministrazione pubblica, ma “ si tratterà pur sempre di diverso provvedimento, il quale avrà specifica efficacia inibitoria della stipulazione, approvazione o autorizzazione nei riguardi di quella amministrazione ed in relazione a quel rapporto in ragione del quale la richiesta sia stata avanzata ”.

7.7. Resterebbe in ogni caso escluso che gli effetti ulteriori e secondari scaturenti dall’informativa, come quelli di cui all’art. 91, comma 7, del d. lgs. 159/2011, o le vicende, sostanziali o processuali, connesse all’emissione, da parte del Prefetto, di informative aventi identico o analogo contenuto per altre stazioni appaltanti o amministrazioni possano modificare, sul piano della competenza, il criterio dell’effetto che, come ha precisato ancora l’Adunanza Plenaria, è e resta, per quanto rileva ai fini delle impugnative riguardanti l’informativa e l’atto adottato dalla stazione appaltante, quello dell’effetto immediato e diretto sancito dall’art. 94, comma 1, del d. lgs. 159/2011.

8. Non si può pertanto condividere, almeno allo stato della vigente legislazione, l’assunto del Consorzio ricorrente, secondo il quale l’informativa assumerebbe, nell’ottica del d. lgs. 159/2011, una vis expansiva tale da conferirle efficacia ultraregionale e valenza di atto generale, dato che il Codice antimafia ha inteso ancorarne l’efficacia ad un preciso e ben definito presupposto oggettivo e, cioè, al singolo procedimento di evidenza pubblica o al singolo procedimento concessorio per il quale è richiesta.

8.1. Non ignora il Collegio, come ricorda lo stesso Consorzio ricorrente, che l’Adunanza Plenaria, nell’ordinanza n. 3/2013, ha precisato che il proprio orientamento si riferisce al quadro normativo anteriore all’entrata in vigore del d. lgs. 159/2011 e, cioè, all’art. 4 del d. lgs. 490/1999 e all’art. 10 del d.P.R. 252/1998, rimanendo estranea alla portata decisoria della sua pronuncia la disciplina recata dal Codice antimafia che, ha sottolineato ancora l’Adunanza Plenaria, ha introdotto “ molteplici profili di novità, con riguardo, tra l’altro, agli effetti soggettivi, alla durata e alla pubblicità delle informative ”.

8.2. Vero è anche che, come prevede l’art. 90, comma 1, del d. lgs. 159/2011, l’informazione antimafia è conseguibile mediante consultazione della banca dati nazionale da parte dei soggetti, di cui all’art. 97, comma 1, debitamente autorizzati, e che secondo il principio di delega dettato dall’art. 2, comma 1, lett. c), della l. 136/2010, “ l’istituzione di una banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, con