Pubblicato il 12/03/2018

N. 01554/2018REG.PROV.COLL.

N. 04528/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4528 del 2015, proposto da:
V C, rappresentato e difeso dall'avvocato R A, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Montepulciano, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato C B, con domicilio eletto presso l’avvocato M B in Roma, via della Conciliazione, 44;

nei confronti di

L P, I F, D P, rappresentati e difesi dagli avvocati Alessandra Coviello, Claudiahilde Perugini, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo della Toscana, Sezione III, n. 2145/2014, resa tra le parti, concernente concessione d'uso pubblico relativa all'assegnazione loculi cimiteriali;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montepulciano e di L P, I F e D P;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2018 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Astorri e Brizzolari su delega di Baldo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il 27 ottobre 2010 V C stipulava con il Comune di Montepulciano scrittura privata per la concessione in uso temporaneo di due loculi del cimitero di Valiano, loculi che però venivano concessi il 12 marzo 2012 a L P. Il primitivo concessionario provvedeva impugnava tale seconda concessione dinanzi al Tribunale di Montepulciano ai sensi dell’art. 700 c.p.c., ma il procedimento trasferito al Tribunale di Siena a seguito della soppressione di quello di Montepulciano si concludeva con ordinanza del 20 febbraio 2014, con la dichiarazione del difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo.

Il ricorrente riassumeva il ricorso davanti al Tribunale amministrativo della Toscana, ne evidenziava la tempestività e deduceva la violazione dell'art. 21- septies , l. 241 del 1990, dell'art. 21- quinquies , l. 241 del 1990, nonché eccesso di potere per assenza di sopravvenuti motivi di pubblico interesse e domandava l’accertamento del diritto d'uso e di sepoltura e la domanda di condanna del Comune a rendere disponibili i loculi in questione.

Il Comune di Montepulciano si costituiva in giudizio ed eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso in riassunzione, ed altrettanto rilevavano i controinteressati, anch’essi costituiti.

Con la sentenza n. 2145 del 23 dicembre 2014 il Tribunale amministrativo rilevava innanzitutto la sussistenza della propria giurisdizione, vista la natura di diritto affievolito dello ius sepulchri originato da una concessione amministrativa su un bene pubblico demaniale rientrante nelle previsioni di cui all'art. 133, lett. b), del codice del processo amministrativo e l’infondatezza delle varie eccezioni sollevate.

Nel merito il Tribunale riteneva infondata la prima censura sulla nullità della concessione dei loculi nn. 56 e 57 in favore di L P, poiché essa aveva un oggetto materiale sussistente, vista l’esistenza dei loculi dei quali uno, il 56, nelle more utilizzato per il defunto Euro Pepi, né poteva ammettersi una carenza di causa, vista la funzione della concessione.

Ancora infondato era il secondo motivo, concernente l’illegittimità della concessione, perché avvenuta in assenza di revoca del negozio giuridico già valido e vigente stipulato tra il ricorrente e l'Amministrazione, avente ad oggetto gli stessi beni: risultava dagli atti di causa che l’Amministrazione fosse incorsa in errore, dunque non si poteva fare questione di revoca preventiva.

Era fondato in parte il terzo motivo, riguardante l’accertamento del diritto d’uso ai fini della sepoltura sui loculi nn. 56 e 57 ottenuti in concessione e sui quali il ricorrente vantava un vero e proprio diritto, con l’ulteriore pretesa alla liberazione del loculo n. 56, illegittimamente occupato dal defunto Euro Pepi: la vicenda era scaturita da un errore dell’Amministrazione, la quale aveva rilasciato due concessioni incompatibili per l’attribuzione a due differenti parti dello stesso diritto d’uso: la soluzione del conflitto venutosi a creare non poteva che essere risolta con l’applicazione dell’art. 1380 cod. civ., avente ad oggetto “conflitto tra più diritti personali di godimento”, e dunque al principio del “conseguimento del godimento” per cui andava riconosciuto l’uso del loculo n. 56 ai controinteressati, i quali con la tumulazione di Euro Pepi avevano ottenuto il pieno godimento del diritto, mentre doveva essere accolta la domanda di V C, vista la precedenza temporale del titolo di acquisto.

Con appello in Consiglio di Stato proposto il 29 aprile 2015 V C impugnava la sentenza in questione e deduceva in primo luogo l’errata applicazione dell’art. 1380 del codice civile riguardante i diritti personali di godimento e non quelli reali, tra i quali si rinvengono quelli scaturiti da un concessione esclusiva su di un bene demaniale, prevale la regola della data anteriore ed una sepoltura avvenuta per errore increscioso non può comunque comprimere;
in secondo luogo, visto che la seconda concessione era derivata da un errore ammesso dalla P.A., errore essenziale e riconoscibile, questa non poteva che essere ritenuta illegittima.

Il C concludeva per l’accoglimento dell’appello con vittoria di spese.

Si sono costituiti in giudizio i controinteressati I F, Luana e D P ed il Comune di Montepulciano, i quali hanno sostenuto l’infondatezza dell’appello e ne hanno chiesto il rigetto.

All’udienza del 1° marzo 2018 la causa è passata in decisione.

L’appello è fondato sull’ampia scorta della giurisprudenza di questa Sezione formatasi da anni sul tema.

L’interpretazione sin qui formatasi ha avuto modo di rilevare nella materia in questione che in coerenza con gli indirizzi consolidati del giudice ordinario lo " ius sepulchri ", ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale ad essere tumulato nel sepolcro, si atteggia come un diritto reale nei confronti dei terzi con la conseguenza che nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento, garantendo al concessionario ampi poteri di godimento del bene. godimento del bene;
ove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l'esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l'intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico. In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000, n. 3313)".

Si è perciò evidenziato che come accade per ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto, trattandosi di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4943;
id., 27 ottobre 2014 n. 5296;
id., 2 ottobre 2014 n. 4927;
id., 26 settembre 2014 nn. 4838;
id., 27 agosto 2012, n. 4608).

È stato precisato che il rapporto concessorio deve rispettare tutte le norme di legge e di regolamento emanate per la disciplina dei suoi specifici aspetti, osservando che, in particolare, lo " ius sepulchri " attiene ad una fase di utilizzo del bene che segue lo sfruttamento del suolo mediante edificazione della cappella e che soggiace all'applicazione del regolamento di polizia mortuaria. Questa disciplina si colloca ad un livello ancora più elevato di quello che contraddistingue l'interesse del concedente e soddisfa superiori interessi pubblici di ordine igienico-sanitario, oltre che edilizio e di ordine pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4922).

Alla luce del tipico regime di concessione, è stata poi ritenuta non persuasiva la tesi secondo cui una volta costituito il rapporto concessorio, questo non potrebbe essere più assoggettato alla normativa intervenuta successivamente diretta a regolamentare le concrete modalità di esercizio del ius sepulchri , anche con riferimento alla determinazione dall'ambito soggettivo di utilizzazione del bene, non essendo pertinente il richiamo al principio dell'articolo 11 delle preleggi, in materia di successione delle leggi nel tempo, dal momento che la nuova normativa comunale applicata dall'amministrazione non agisce, retroattivamente, su situazioni giuridiche già compiutamente definite e acquisite, intangibilmente, al patrimonio del titolare, ma detta regole destinate a disciplinare le future vicende dei rapporti concessori, ancorché già costituiti (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2015 n. 4943;
id., V, 26 settembre 2014 n. 4841).

Alla luce di quanto finora ritenuto, non può che trarsi la conclusione dell’errore in cui è incorsa la sentenza impugnata con l’applicazione dell’art. 1380 c.c., fattispecie chiamata a dirimere i conflitti cronologici tra i diritti personali di godimento, figura rientrante tra i diritti relativi e dunque del tutto dissonante con la situazione giuridica derivante dalla concessione cimiteriale.

Dunque la seconda concessione riguardante gli stessi loculi nn. 56 e 57 concessi dal Comune di Montepulciano all’appellante C non potevano essere oggetto di nuova concessione ai controinteressati al di fuori delle condizioni che ammettono la revoca della concessione primitiva, condizioni nel caso di specie del tutto assenti;
di conseguenza ambedue i loculi spettano al C ed il fatto della sopravvenuta tumulazione di Euro Pepi non può essere fatto estintivo della concessione in favore dell’appellante che ne deve riacquisire la disponibilità.

E’ altresì fondato il secondo motivo sull’essenzialità e riconoscibilità dell’errore da parte degli uffici comunali, i quali sono incorsi in una palese svista materiale sulla gestione degli spazi disponibili nel cimitero di Valiano e comunque lo stesso motivo è in ogni caso irrilevante una volta definite le questioni giuridiche che governano la materia.

Per le considerazioni suesposte l’appello deve essere accolto e va riformata la sentenza impugnata con l’accoglimento pieno del ricorso introduttivo.

Tuttavia le spese di giudizio possono essere compensate, vista anche la peculiarità e la delicatezza della controversia nei suoi aspetti concreti.