Pubblicato il 24/09/2018

N. 05499/2018REG.PROV.COLL.

N. 00849/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 849 del 2018, proposto da
Gesta S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria del RTI con Zephyro S.P.A e Consorzio Integra Soc. Coop, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, n. 7;

contro

Provincia di Parma, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A R in Roma, viale XXI Aprile, n. 11;
Manutencoop Facility Management S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Mastragostino e Cristiana Carpani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi in Roma, via F. Confalonieri, n. 5;
Siram S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide Police e Paolo Michiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Aristide Police in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 11;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, Sez. I, n. 00018/2018, resa tra le parti:

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Parma, di Manutencoop Facility Management S.p.A e di Siram S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2018 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati P S P, Elena Pontiroli, su delega dell'avvocato A M, Aristide Police e Cristiana Carpani;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Parma, sez. I, con la sentenza 15 gennaio 2018, n. 18, ha respinto il ricorso proposto da Gesta S.p.A., odierna appellante per l’annullamento: A) in via principale: a) delle note prot. nn. 22091 del 4 agosto 2017 e 22402 dell'8 agosto 2017, con le quali la stazione appaltante aveva comunicato l'aggiudicazione definitiva in favore del RTI SIRAM S.p.A. della gara per l’affidamento del servizi di calore e multiservizio tecnologico per gli immobili di proprietà;
b) della determinazione dirigenziale n. 736/2017 del 4 agosto 2017, con la quale la stazione appaltante resistente disponeva l'aggiudicazione definitiva in favore del predetto RTI SIRAM S.p.A.;
c) della determinazione dirigenziale n. 606/2017 del 29 giugno 2017, con la quale la stazione appaltante aveva disposto l'aggiudicazione provvisoria sempre in favore del RTI SIRAM S.p.A.;
d) di tutti i verbali di gara in parte qua , ossia nelle parti in cui la commissione di gara, da un lato, non le aveva aggiudicato la gara e, dall'altro, non aveva escluso dalla procedura di gara il RTI SIRAM S.p.A.;
e) della risposta alla domanda n. 2 delle FAQ5, laddove la stazione appaltante, in stridente contrasto con la legge di gara e soprattutto con il combinato disposto di cui all'art. 80, commi 1 e 5, e all'art. 105, comma 4, D.lgs. 50/2016 e s.m.i., affermava che i subappaltatori non debbano rendere le dichiarazioni ex art. 80 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.;
f) della nota prot n. 20915 del 21 luglio 2017, con la quale la stazione appaltante, in spregio all'art. 97 del D. Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., aveva richiesto, nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, ulteriori chiarimenti al RTI aggiudicatario, dopo che lo stesso non aveva per nulla giustificato i lavori oggetto di appalto;
B) in via subordinata e comunque condizionata al mancato accoglimento delle censure volte ad ottenere l'aggiudicazione della gara: g) di tutti gli atti dell'intera procedura di gara (bando, disciplinare, capitolato e allegati, aggiudicazione definitiva, graduatoria finale di merito, verbali di gara), con obbligo per la stazione appaltante di ripetere la procedura di gara e/o rinnovare le operazioni di valutazione dal segmento procedimentale inficiato dai vizi dedotti dalla ricorrente.

2. In sintesi, secondo il TAR:

- anche nell’ipotesi in cui si volesse ricondurre la condotta sanzionata in capo a Manutencoop nella definizione di grave illecito professionale, l’omessa valutazione da parte della commissione della sanzione sarebbe in ogni caso superata dalla circostanza che detta misura non può considerarsi come definitivamente accertata, con conseguente inidoneità della stessa a determinare un effetto espulsivo dalla procedura di gara;
la sanzione, infatti, è stata impugnata con ricorso accolto in parte dal TAR Lazio (Sez. I, 14 ottobre 2016, n. 10309), confermata dal Consiglio di Stato, Sez. VI, con decisione n. 9322 del 28 febbraio 2017 (intervenuta in corso di procedura concorsuale), anche questa impugnata con ricorso in Cassazione (giudizio tuttora pendente);

- non possono comunque rientrare nella fattispecie del grave illecito professionale i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, dal momento che non sono state riprodotte, nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014-24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza;

- l’art. 13.4 del Disciplinare disponeva che “a pena di esclusione, in nessun punto dell’offerta tecnica dovrà essere riportato alcun riferimento ad elementi economici” e, tuttavia, il medesimo articolo prevedeva che le concorrenti illustrassero in sede di offerta tecnica le “maggiori soluzioni e/o ulteriori servizi proposti al fine di migliorare la gestione dei servizi in appalto con particolare riguardo al miglioramento delle condizioni di manutenzione e di fruibilità del patrimonio e ad interventi atti a ridurre i costi generali di gestione”: la disposizione da ultimo richiamata, che non è oggetto di impugnazione, consente pertanto l’esplicitazione in sede di formulazione dell’offerta tecnica di soluzioni atte a migliorare le “condizioni di manutenzione” riducendo “i costi di gestione”;

- l’aumento della franchigia si inquadra a pieno titolo fra le misure tese alla riduzione dei costi di gestione ammesse, anzi richieste dal Disciplinare, né può ritenersi che, una volta attribuita rilevanza sotto il profilo tecnico ad una riduzione dei costi, questa non possa essere espressa con grandezze suscettibili di apprezzamento economico;

- la disciplina di gara presenta sul punto margini di ambiguità, ma la contraddizione fra le due clausole contenute nell’art. 13.4 del Disciplinare deve essere risolta in senso conforme al principio di massima partecipazione;

- vi è una piena legittimità dell’operato dell’Amministrazione cui, anche nel vigore del vigente Codice dei contratti pubblici, non è inibito procedere ad approfondimenti istruttori in ordine alle giustificazioni fornite dal concorrente esperendo, come affermato dalla richiamata giurisprudenza, “ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale”;

- quanto alla pretesa anomalia dell’offerta del RTI aggiudicatario, la ricorrente non aveva fornito alcun principio di prova al riguardo;

- lo specifico profilo lamentato dalla ricorrente era stato esaminato dall’amministrazione sulla base delle giustificazioni fornite ed era stato ritenuto, con giudizio non sindacabile, che esso non inficiava la complessiva attendibilità e congruità dell’offerta;

- il Disciplinare di gara non imponeva il rispetto di un preciso dato dimensionale dei documenti, ma invitava i concorrenti (come reso palese dall’utilizzo dell’espressione “si invitano i concorrenti a contenere”) a rispettare il numero massimo di pagine e di allegati consigliato;
a fronte di detta previsione, inoltre, la disciplina di gara non prevedeva alcuna espressa comminatoria di esclusione per la eventuale violazione di tale previsione;

- la presentazione delle dichiarazioni ex art. 80 sui subappaltatori non era richiesta dalla disciplina di gara (e quindi non poteva costituire causa di esclusione), nè d’altra parte era stato contestato che il RTI aggiudicatario non possedesse in proprio i requisiti per assolvere agli obblighi contrattuali;

- quanto alla censura proposta in via subordinata (in ipotesi di legittimo esperimento del soccorso istruttorio), la doglianza era generica, indicata in una potenziale alterazione del meccanismo di confronto a coppie ed espressa in via del tutto ipotetica e senza alcuna allegazione;

- per quanto riguardava il confronto a coppie contestato, l’amministrazione aveva depositato le “matrici triangolari dei singoli commissari”, dalle quali si evinceva la correttezza e conformità dell’operato dei commissari;
la circostanza che detto documento, nel formato digitale, non consentisse la comprensione dei singoli punteggi assegnati era irrilevante, atteso che non era oggetto di censura la congruità delle singole valutazioni dei commissari, ma solo il rispetto da parte dei medesimi della procedura di confronto stabilita dalla lex specialis di gara;
in ogni caso, la censura in questione trovava smentita nei verbali di gara relativi alle sedute riservate n. 3 e 4 ove si affermava che “il punteggio è determinato dalla media dei coefficienti, variabili da zero a uno, calcolati da ciascun commissario mediante il confronto a coppie di ciascun elemento di natura qualitativa relativa ciascun offerente costruendo una matrice triangolare e riparametrando proporzionalmente uno a uno i punteggi”.

3. La Gesta S.p.A., nella qualità in atti, ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità alla stregua dei seguenti motivi:

- Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione art. 80 D. Lgs. n. 50/2016. Violazione e falsa applicazione Considerando 101 e art. 57, comma 4, lett. c), d), h) e i), Direttiva 2014/24 UE. Violazione e falsa applicazione Sentenza Corte Giustizia, Sezione X, 18/12/2014 n. 470. Violazione e falsa applicazione Linee Guida ANAC n. 6 del 2016. Violazione e falsa applicazione artt. 3, 41 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione artt. 1 e 3, L. n. 241/1990 e s.m.i. Violazione e falsa applicazione art. 112 c.p.c. Violazione e falsa applicazione principi (anche di matrice comunitaria) di par condicio, trasparenza, imparzialità, pubblicità e buon andamento della P.A. Eccesso di potere in alcune delle sue tipizzate figure sintomatiche (difetto d’istruttoria e di motivazione, travisamento di atti e di fatti, sviamento, carenza di presupposti, contraddittorietà, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia);

- Violazione di Legge: Violazione e falsa applicazione artt. 83 e 95 d.lgs. n. 50-2016. Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 97 Cost.. Violazione e falsa applicazione art.