Pubblicato il 10/10/2018

N. 05834/2018REG.PROV.COLL.

N. 04759/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4759 del 2017, proposto da:
A R, Ditta individuale R Andrea, in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con l’Associazione Ippocampo, rappresentati e difesi dagli avvocati F P e F P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F P in Roma, via in Arcione, n. 71;

contro

Comune di Fiumicino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S C, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di San Domenico, n. 20;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II bis , n. 03434/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiumicino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. S F e uditi per le parti gli avvocati Pignatiello e Capotorto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il R.T.I con mandataria la ditta individuale R Andrea ha interposto appello avverso la sentenza 13 marzo 2017, n. 3434 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis , con la quale è stato respinto il suo ricorso finalizzato al risarcimento del danno da ritardo, come pure i motivi aggiunti avverso il provvedimento di revoca della gara e dell’aggiudicazione.

Si tratta della procedura aperta indetta dal Comune di Fiumicino per l’affidamento in concessione del suolo pubblico all’interno di un’area verde sita in località Isola Sacra, via di Villa Guglielmi, per la realizzazione di un chiosco e per la “gestione, manutenzione, custodia e sorveglianza dell’intero parco e correlata attività di somministrazione di alimenti e bevande aperta al pubblico”;
il compenso è costituito dal diritto di gestire e sfruttare economicamente il chiosco e l’area concessa.

Il R.T.I. ditta R ha partecipato alla procedura avviata nell’aprile 2013 ed è venuto informalmente a conoscenza del fatto che vi era stata solamente la sua offerta;
nell’ottobre 2013 ha formulato istanza di accesso agli atti di gara, all’esito del quale ha appreso che era risultato aggiudicatario provvisorio fin dal 3 giugno 2013, con la conseguenza che, in applicazione dell’art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, doveva intendersi ormai aggiudicatario.

Avendo l’Amministrazione comunale opposto l’inerzia sulla diffida dell’appellante a provvedere alla stipulazione del contratto, ha adito il giudice amministrativo al fine di accertare l’illegittimità del silenzio;
con sentenza 25 giugno 2015, n. 8695 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II bis, ha accolto il ricorso del raggruppamento e, per l’effetto, ordinato al Comune di Fiumicino di assumere un provvedimento espresso entro novanta giorni.

Con la determina dirigenziale n. 39 del 14 giugno 2016 l’Amministrazione comunale, anziché concludere il procedimento di gara, ha tuttavia disposto la revoca, ai sensi dell’art. 21- quinquies della legge n. 241 del 1990, dell’aggiudicazione e dello stesso bando di gara per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, ravvisati nel progetto della nuova Amministrazione, insediatasi nel mese di luglio 2013, volto alla realizzazione di un sottopasso viario nell’area sulla quale era stata prevista la realizzazione del chiosco, precisando altresì l’impossibilità di prendere in considerazione l’eventuale ricollocazione della concessione.

Con il ricorso in primo grado il R.T.I. R, oltre all’azione avverso il silenzio, sulla quale è intervenuta la sentenza già ricordata, ha anche chiesto la condanna del Comune di Fiumicino a provvedere alla stipulazione del contratto e poi, con motivi aggiunti, ha impugnato il provvedimento di revoca, sopravvenuto a distanza di circa tre anni dall’aggiudicazione, in asserita violazione della sentenza n. 8695 del 2015 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, chiedendo altresì la condanna del Comune di Fiumicino al risarcimento del danno conseguente all’inosservanza dei termini di conclusione del procedimento, alla perdita dell’aggiudicazione ed all’impossibilità di eseguire il contratto a causa dell’illegittimo provvedimento di revoca o comunque a titolo di responsabilità precontrattuale, nonché alla corresponsione dell’indennizzo.

2. - La sentenza appellata, come esposto, ha respinto il ricorso, limitatamente alla pretesa risarcitoria ed i motivi aggiunti. Quanto alla domanda di risarcimento per danno da ritardo, la sentenza l’ha ritenuto non provata;
con riguardo ai motivi aggiunti, ha ritenuto legittima la revoca ed escluso la configurabilità di una responsabilità precontrattuale, come pure del diritto all’indennizzo, vertendosi al cospetto di un’aggiudicazione provvisoria.

3. - L’appello censura la sentenza insistendo sulla domanda di risarcimento del danno da ritardo e reiterando i motivi aggiunti di primo grado.

4. - Si è costituito in resistenza il Comune di Fiumicino chiedendo la reiezione dell’appello.

5. - All’udienza pubblica del 15 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di gravame censura la statuizione di rigetto della domanda di risarcimento del danno da ritardo formulata nell’atto introduttivo e reiterata nei motivi aggiunti, motivata nella considerazione del mancato assolvimento dell’onere della prova sia con riguardo ai presupposti di carattere oggettivo che all’elemento soggettivo.

Assume l’appellante che la violazione del termine finale del procedimento fa presumere la colpa dell’Amministrazione, la quale è eventualmente tenuta alla dimostrazione dell’esistenza di un errore scusabile;
aggiunge inoltre che il danno da ritardo prescinde dalla fondatezza o meno della pretesa sostanziale e si sostanzia anzitutto nel pregiudizio derivante dalla mancata restituzione del deposito cauzionale provvisorio, per un ammontare di euro 6.237,00, cui vanno aggiunti gli interessi dal giugno del 2013.

Il motivo è infondato.

La pretesa finalizzata al risarcimento del danno da ritardo non è sostenuta dalla prova del danno subito, di cui è chiesta una liquidazione in via equitativa, circostanza che assume di per sé portata assorbente.

Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale nel sistema attualmente vigente il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non può essere avulso da una valutazione concernente la spettanza del bene della vita ed è subordinato, tra l’altro, anche alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia destinata ad esito favorevole e quindi alla dimostrazione della spettanza definitiva del bene della vita collegato a tale interesse;
ciò in quanto l’entrata in vigore dell’art.