Pubblicato il 17/01/2023

N. 00590/2023REG.PROV.COLL.

N. 04937/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4937 del 2022, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria di costituendo Rti con -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato C L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S M in Roma, via Emilia, 81;

contro

Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Gianfranco D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pieve Ligure, 48;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Delfino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Cutolo e Roberta D’Apolito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Caserta, della -OMISSIS- s.r.l. e della -OMISSIS- s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2022 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Lombardi, D’Angelo, Cutolo e Delfino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 25 luglio 2019 la Provincia di Caserta indiceva procedura di gara per l’affidamento dell’installazione e manutenzione di n. 3 dispositivi elettronici per il rilevamento delle violazioni di cui all’art. 142 del Codice della strada.

Con sentenza n. -OMISSIS-, su ricorso dell’odierna appellante, il Tribunale amministrativo per la Campania annullava l’aggiudicazione della gara disposta dall’amministrazione in favore dell’Ati formata dalla -OMISSIS- s.r.l. (mandataria) e dalla -OMISSIS- s.p.a. (mandante) ordinando alla stazione appaltante di rideterminarsi in ordine all’ammissione od esclusione della detta Ati ex art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) , d.lgs. n. 50 del 2016 a fronte delle censure accolte in relazione ad alcune precedenti esclusioni disposte in danno della -OMISSIS- dal Comune di Santa Marinella e dall’Anas s.p.a.

L’amministrazione si rideterminava confermando l’aggiudicazione in favore della medesima Ati.

2. Avverso tale provvedimento e gli atti correlati ha proposto ricorso la -OMISSIS- denunciandone la nullità per violazione od elusione di giudicato e, in subordine, chiedendone l’annullamento.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Provincia d Caserta, della -OMISSIS- e della -OMISSIS- respingeva il ricorso.

In particolare, il giudice di primo grado dichiarava inammissibile l’azione d’ottemperanza atteso che la ricorrente non aveva originariamente prodotto prova del passaggio in giudicato della sentenza ottemperanda, provvedendovi solo successivamente; respingeva al contempo la domanda d’annullamento, ritenendo che la -OMISSIS- non avesse prospettato specifici pertinenti vizi, ma avesse sostanzialmente replicato quelli già fatti valere a titolo d’inottemperanza.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la -OMISSIS- deducendo, in via preliminare:

sull’errata dichiarazione di inammissibilità del giudizio: violazione di legge (art. 114, comma 2, ed art. 32, comma 1, Cod. proc. amm.);

nullità della sentenza (art. 32, comma 2 ed art. 87, comma 1, Cod. proc. amm.);

nel merito:

erroneità della sentenza: elusione del giudicato; violazione dell’art. 21- septies l. n. 241 del 1990 sotto vari profili;

in subordine:

erroneità della sentenza: mancata valutazione dell’azione di annullamento; violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato (art. 112 Cod. proc. civ.); violazione del principio di qualificazione dell’azione (art. 113 Cod. proc. civ. ed art. 32, comma 2, Cod. proc. amm.);

violazione di legge (art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) , d.lgs. n. 50 del 2016); eccesso di potere (inesistenza, difetto del presupposto, di motivazione, di istruttoria, arbitrarietà, travisamento ed erronea rappresentazione dei fatti sottoposti a giudizio), sotto vari profili.

L’appellante chiede altresì la nomina di un commissario ad acta , nonché la comminatoria di penalità di mora ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) , Cod. proc. amm.

5. Resistono al gravame la Provincia di Caserta, la -OMISSIS- e la -OMISSIS- chiedendone la reiezione.

6. Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va respinta anzitutto l’eccezione preliminare d’inammissibilità dell’appello per genericità delle censure con lo stesso formulate, le quali sono al contrario sufficientemente dettagliate ed effettivamente rivolte nei confronti della ratio decidendi della sentenza, nonché avverso i provvedimenti amministrativi sottostanti (cfr. infra , sub § 2 ss.).

1.1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità della memoria conclusionale e delle repliche dell’appellante (nonché dalla speculare istanza di rimessione in termini dalla stessa presentata) stante la non rilevanza in sé dei detti scritti difensivi ai fini del decidere, trattandosi di scritti che riguardano profili e questioni già trattate dalle parti e rimesse comunque all’autonomo apprezzamento e valutazione del Collegio.

1.2. Si può prescindere anche dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate in relazione all’azione d’annullamento proposta dalla -OMISSIS-, stante l’assorbimento della stessa.

1.3. Le altre eccezioni preliminari formulate dalle appellate possono essere esaminate unitamente al merito, cui più propriamente pertengono.

2. Col primo profilo di doglianza, avverso la statuizione d’inammissibilità della domanda d’ottemperanza pronunciata dal giudice di primo grado, l’appellante deduce che il ricorso proposto era in realtà “misto”, d’ottemperanza e merito ex art. 119 Cod. proc. amm.; per questo, l’assoggettamento dell’azione di merito a rito speciale di cui all’art. 119 Cod. proc. amm. imponeva l’applicazione di detto rito speciale ai sensi dell’art. 32, comma 1, Cod. proc. amm., sicché la previsione dell’art. 114 Cod. proc. amm. sul necessario deposito della sentenza ottemperanda con attestazione del giudicato - afferente al distinto rito d’ottemperanza - non era nella specie applicabile.

Al contempo, l’appellante pone in risalto come non occorra la prova del passaggio in giudicato della sentenza del giudice amministrativo ai fini dell’ottemperanza, tanto più se detta definitività non è contestata; in ogni caso il giudicato può essere provato sino alla camera di consiglio, come nella specie avvenuto.

D’altra parte, la certificazione del passaggio in giudicato della sentenza non rappresenta prova risolutiva della circostanza del giudicato, la quale deriva ope legis dal verificarsi dei presupposti di cui all’art. 324 Cod. proc. civ.

Sotto distinto profilo, l’appellante deduce la nullità della sentenza rispetto all’azione d’annullamento, atteso che il T avrebbe dovuto disporre la conversione del rito e rimettere la causa a udienza pubblica.

2.1. La doglianza è fondata, nei termini e per le ragioni che seguono.

2.1.1. Non è condivisibile nel merito - e ciò esime dallo scrutinio delle speculari eccezioni preliminari sollevate dalle parti appellate - il preliminare rilievo incentrato sull’inapplicabilità nella specie dell’art. 114, comma 2, Cod. proc. amm. a fronte della vis attractiva esercitata ex art. 32, comma 1, Cod. proc. amm. dal rito speciale di cui all’art. 119 Cod. proc. amm.

La disposizione dell’art. 32, comma 1, Cod. proc. amm. riguarda infatti domande (di natura omogenea) connesse, cumulativamente proposte, soggette a riti diversi; la stessa disposizione non trova tuttavia applicazione in caso di proposizione (non già di domande connesse , bensì di) azioni di natura eterogenea - e cioè una esecutiva d’ottemperanza e l’altra di cognizione - proposte secondo un ordine di subordinazione o in via successiva e gradata : in tal caso, come la stessa appellante pone peraltro in risalto in relazione ad altra distinta doglianza (cfr. retro , l’ultima parte del motivo di censura, ove la stessa -OMISSIS- invoca il necessario mutamento del rito), s’è in presenza di un’azione di ottemperanza (cui si applica il relativo regime) che, se del caso ( i.e. , conversione in azione di cognizione, ovvero rigetto della domanda esecutiva, con conseguente esame di quella - distinta - d’annullamento) richiede il mutamento del rito (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2; V, 12 marzo 2020, n. 1771, ove si pone in