Pubblicato il 17/01/2023

N. 00590/2023REG.PROV.COLL.

N. 04937/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4937 del 2022, proposto da
-OMISSIS- s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria di costituendo Rti con -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato C L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S M in Roma, via Emilia, 81;

contro

Provincia di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Gianfranco D’Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Pieve Ligure, 48;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Delfino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Daniele Cutolo e Roberta D’Apolito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. -OMISSIS-, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Caserta, della -OMISSIS- s.r.l. e della -OMISSIS- s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2022 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Lombardi, D’Angelo, Cutolo e Delfino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 25 luglio 2019 la Provincia di Caserta indiceva procedura di gara per l’affidamento dell’installazione e manutenzione di n. 3 dispositivi elettronici per il rilevamento delle violazioni di cui all’art. 142 del Codice della strada.

Con sentenza n. -OMISSIS-, su ricorso dell’odierna appellante, il Tribunale amministrativo per la Campania annullava l’aggiudicazione della gara disposta dall’amministrazione in favore dell’Ati formata dalla -OMISSIS- s.r.l. (mandataria) e dalla -OMISSIS- s.p.a. (mandante) ordinando alla stazione appaltante di rideterminarsi in ordine all’ammissione od esclusione della detta Ati ex art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) , d.lgs. n. 50 del 2016 a fronte delle censure accolte in relazione ad alcune precedenti esclusioni disposte in danno della -OMISSIS- dal Comune di Santa Marinella e dall’Anas s.p.a.

L’amministrazione si rideterminava confermando l’aggiudicazione in favore della medesima Ati.

2. Avverso tale provvedimento e gli atti correlati ha proposto ricorso la -OMISSIS- denunciandone la nullità per violazione od elusione di giudicato e, in subordine, chiedendone l’annullamento.

3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Provincia d Caserta, della -OMISSIS- e della -OMISSIS- respingeva il ricorso.

In particolare, il giudice di primo grado dichiarava inammissibile l’azione d’ottemperanza atteso che la ricorrente non aveva originariamente prodotto prova del passaggio in giudicato della sentenza ottemperanda, provvedendovi solo successivamente;
respingeva al contempo la domanda d’annullamento, ritenendo che la -OMISSIS- non avesse prospettato specifici pertinenti vizi, ma avesse sostanzialmente replicato quelli già fatti valere a titolo d’inottemperanza.

4. Avverso la sentenza ha proposto appello la -OMISSIS- deducendo, in via preliminare:

sull’errata dichiarazione di inammissibilità del giudizio: violazione di legge (art. 114, comma 2, ed art. 32, comma 1, Cod. proc. amm.);

nullità della sentenza (art. 32, comma 2 ed art. 87, comma 1, Cod. proc. amm.);

nel merito:

erroneità della sentenza: elusione del giudicato;
violazione dell’art. 21- septies l. n. 241 del 1990 sotto vari profili;

in subordine:

erroneità della sentenza: mancata valutazione dell’azione di annullamento;
violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato (art. 112 Cod. proc. civ.);
violazione del principio di qualificazione dell’azione (art. 113 Cod. proc. civ. ed art. 32, comma 2, Cod. proc. amm.);

violazione di legge (art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) , d.lgs. n. 50 del 2016);
eccesso di potere (inesistenza, difetto del presupposto, di motivazione, di istruttoria, arbitrarietà, travisamento ed erronea rappresentazione dei fatti sottoposti a giudizio), sotto vari profili.

L’appellante chiede altresì la nomina di un commissario ad acta , nonché la comminatoria di penalità di mora ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) , Cod. proc. amm.

5. Resistono al gravame la Provincia di Caserta, la -OMISSIS- e la -OMISSIS- chiedendone la reiezione.

6. Alla camera di consiglio del 15 dicembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va respinta anzitutto l’eccezione preliminare d’inammissibilità dell’appello per genericità delle censure con lo stesso formulate, le quali sono al contrario sufficientemente dettagliate ed effettivamente rivolte nei confronti della ratio decidendi della sentenza, nonché avverso i provvedimenti amministrativi sottostanti (cfr. infra , sub § 2 ss.).

1.1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità della memoria conclusionale e delle repliche dell’appellante (nonché dalla speculare istanza di rimessione in termini dalla stessa presentata) stante la non rilevanza in sé dei detti scritti difensivi ai fini del decidere, trattandosi di scritti che riguardano profili e questioni già trattate dalle parti e rimesse comunque all’autonomo apprezzamento e valutazione del Collegio.

1.2. Si può prescindere anche dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate in relazione all’azione d’annullamento proposta dalla -OMISSIS-, stante l’assorbimento della stessa.

1.3. Le altre eccezioni preliminari formulate dalle appellate possono essere esaminate unitamente al merito, cui più propriamente pertengono.

2. Col primo profilo di doglianza, avverso la statuizione d’inammissibilità della domanda d’ottemperanza pronunciata dal giudice di primo grado, l’appellante deduce che il ricorso proposto era in realtà “misto”, d’ottemperanza e merito ex art. 119 Cod. proc. amm.;
per questo, l’assoggettamento dell’azione di merito a rito speciale di cui all’art. 119 Cod. proc. amm. imponeva l’applicazione di detto rito speciale ai sensi dell’art. 32, comma 1, Cod. proc. amm., sicché la previsione dell’art. 114 Cod. proc. amm. sul necessario deposito della sentenza ottemperanda con attestazione del giudicato - afferente al distinto rito d’ottemperanza - non era nella specie applicabile.

Al contempo, l’appellante pone in risalto come non occorra la prova del passaggio in giudicato della sentenza del giudice amministrativo ai fini dell’ottemperanza, tanto più se detta definitività non è contestata;
in ogni caso il giudicato può essere provato sino alla camera di consiglio, come nella specie avvenuto.

D’altra parte, la certificazione del passaggio in giudicato della sentenza non rappresenta prova risolutiva della circostanza del giudicato, la quale deriva ope legis dal verificarsi dei presupposti di cui all’art. 324 Cod. proc. civ.

Sotto distinto profilo, l’appellante deduce la nullità della sentenza rispetto all’azione d’annullamento, atteso che il T avrebbe dovuto disporre la conversione del rito e rimettere la causa a udienza pubblica.

2.1. La doglianza è fondata, nei termini e per le ragioni che seguono.

2.1.1. Non è condivisibile nel merito - e ciò esime dallo scrutinio delle speculari eccezioni preliminari sollevate dalle parti appellate - il preliminare rilievo incentrato sull’inapplicabilità nella specie dell’art. 114, comma 2, Cod. proc. amm. a fronte della vis attractiva esercitata ex art. 32, comma 1, Cod. proc. amm. dal rito speciale di cui all’art. 119 Cod. proc. amm.

La disposizione dell’art. 32, comma 1, Cod. proc. amm. riguarda infatti domande (di natura omogenea) connesse, cumulativamente proposte, soggette a riti diversi;
la stessa disposizione non trova tuttavia applicazione in caso di proposizione (non già di domande connesse , bensì di) azioni di natura eterogenea - e cioè una esecutiva d’ottemperanza e l’altra di cognizione - proposte secondo un ordine di subordinazione o in via successiva e gradata : in tal caso, come la stessa appellante pone peraltro in risalto in relazione ad altra distinta doglianza (cfr. retro , l’ultima parte del motivo di censura, ove la stessa -OMISSIS- invoca il necessario mutamento del rito), s’è in presenza di un’azione di ottemperanza (cui si applica il relativo regime) che, se del caso ( i.e. , conversione in azione di cognizione, ovvero rigetto della domanda esecutiva, con conseguente esame di quella - distinta - d’annullamento) richiede il mutamento del rito (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2;
V, 12 marzo 2020, n. 1771, ove si pone in risalto chiaramente che “ È noto (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 15 gennaio 2013, n. 2 e Id., III, 29 ottobre 2018, n. 6130) che, nei confronti di atti amministrativi adottati in seguito a una sentenza di annullamento, è consentito proporre in un unico ricorso, diretto al giudice dell’ottemperanza, domande tipologicamente distinte, le une proprie di un giudizio di cognizione e le altre di un giudizio di ottemperanza: le quali restano, tuttavia, assoggettate - sotto il profilo della competenza, del rito e dei poteri cognitori e decisori - a un autonomo regime processuale, al punto che, il giudice adito, se […] non ritenga sussistere i presupposti per dichiarare la nullità o l’inefficacia degli atti, è abilitato a disporre la conversione del rito solo una volta accertata la sussistenza dei relativi «presupposti», cioè delle condizioni dell’azione in concreto (cfr. art. 32, comma 2, seconda parte Cod. proc. amm.) ”;
Id., VI, 17 settembre 2019, n. 6184).

2.1.2. È invece condivisibile il secondo profilo di doglianza, relativo all’originario mancato deposito dell’attestazione di passaggio in giudicato della sentenza di cognizione.

Va premesso in proposito che la ricorrente aveva prodotto in origine copia della sentenza ottemperanda ( sub doc. 5, depositato unitamente al ricorso il 13 dicembre 2021), successivamente versata in atti con dichiarazione di conformità sottoscritta dal difensore (su cui cfr. l’art. 136, comma 2- ter , Cod. proc. amm.) giusta deposito del 7 gennaio 2022;
la certificazione di mancata proposizione d’appello è stata prodotta in atti con successivo deposito dell’11 gennaio 2022 (si rileva che la camera di consiglio ai fini del merito fu celebrata il 23 febbraio 2022).

Al riguardo, in disparte gli altri rilievi mossi dall’appellante, è assorbente osservare che la prova del giudicato - che peraltro, nella specie, è costituito da una sentenza del giudice amministrativo, coincidente con quello chiamato a pronunciarsi sull’ottemperanza - può essere fornita anche successivamente al deposito del ricorso (cfr. Cons. Stato, VI, 17 febbraio 2022, n. 1198;
cfr. anche Id., IV, 16 novembre 2020, n. 7041), e nella specie è legittimamente avvenuta (ciò che vale anche per il deposito della copia conforme in sé della sentenza ottemperanda, prodotta, come suindicato, il 7 gennaio 2021: cfr., in proposito, ancora Cons. Stato, n. 7041 del 2020, cit.) con rituale produzione anteriore alla camera di consiglio, non importa se successivamente alle corrispondenti eccezioni mosse dalle resistenti.

Il che vale di per sé all’accoglimento del motivo di gravame, con riforma della sentenza, e all’esame nel merito della domanda d’ottemperanza.

3. Si duole al riguardo l’appellante della violazione od elusione del giudicato commessa dall’amministrazione: a fronte di due precedenti esclusioni disposte, rispettivamente, dall’Anas e dal Comune di S. Marinella in danno della -OMISSIS- valorizzate dal T con la sentenza di cognizione n. -OMISSIS-, e della correlata falsa dichiarazione resa dalla medesima società appellata, la stazione appaltante si sarebbe limitata ad adottare un provvedimento di aggiudicazione in favore dell’Ati capeggiata dalla stessa -OMISSIS- con pedissequa reiterazione del vizio.

Non potrebbe assumere alcun rilievo contrario, in proposito, la “relazione istruttoria” postuma predisposta dal Rup, atteso che la commissione di gara s’era limitata laconicamente a rilevare l’omessa annotazione a casellario Anac (già ritenuta in sé irrilevante dalla detta sentenza del T n. -OMISSIS-) di uno solo dei due pregiudizi emersi: in tal guisa, il Rup - per il tramite della suddetta relazione - avrebbe attribuito alla commissione delle valutazioni che non risultano invero espresse dalla stessa.

I provvedimenti sarebbero affetti comunque da carenza di motivazione, atteso che la stazione appaltante non ha reso una compiuta valutazione di affidabilità dell’operatore economico in relazione ai fatti in rilievo, e in specie all’esclusione disposta dall’Anas (che il nuovo provvedimento di aggiudicazione ha trascurato del tutto) e dal Comune di Santa Marinella, né sulla corrispondente falsità dichiarativa endoprocedurale commessa dalla -OMISSIS- nella gara controversa.

3.1. Il motivo è fondato e va accolto, nei termini e per le ragioni che seguono.

3.1.1. Occorre anzitutto perimetrare esattamente il contenuto conformativo posto dall’ottemperanda sentenza di annullamento n. -OMISSIS- del T.

La stessa accoglieva il ricorso e i primi motivi aggiunti in relazione ad alcune delle doglianze formulate dalla -OMISSIS- in ordine alla potenziale portata escludente dei seguenti precedenti pregiudizi maturati in capo alla -OMISSIS-, enunciati dalla stessa sentenza a fronte delle censure formulate dalla ricorrente (par. 4.1): (i) “ esclusione da precedente gara comminata dall’Anas in data 18/10/2016 per aver partecipato alla gara in due raggruppamento diversi, in violazione dell’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 ”, nonché correlata “ annotazione nel casellario informatico ANAC dell’8/6/2017, avvenuta a seguito della comunicazione dell [a detta] esclusione […]”;
(ii) “ esclusione in data 25 gennaio 2018 disposta dal Comune di Santa Marinella in relazione a procedura aperta di gara ai sensi dell’art. 60, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 ‘per il noleggio, l’installazione e manutenzione di dispositivi di controllo automatico fissi, debitamente omologati, per il rilevamento delle infrazioni al C.d.S. artt. 146 e 41’, rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f bis, del d.lgs. n. 50/2016, in ragione dell’omessa dichiarazione della sussistenza della predetta iscrizione nel casellario informatico tenuto presso l’ANAC ”;
a seguire, nella sintesi del terzo motivo di ricorso (accolto dal T: cfr., chiaramente, par. 6 della sentenza), si faceva riferimento espresso all’invocata integrazione sostanziale ex art. 80, comma 5, lett. c) , d.lgs. n. 50 del 2016 dei gravi illeciti professionali, coincidenti appunto con “ le due esclusioni da precedenti gare e l’iscrizione nel casellario Anac ”, non adeguatamente valutati dalla stazione appaltante.

A fronte delle successive doglianze formulate coi primi motivi aggiunti, la sentenza si soffermava poi espressamente - ai fini dell’accoglimento - sui profili di “ falsità della dichiarazione resa dal l.r. di -OMISSIS- s.r.l. ”, nell’ambito della gara controversa, in relazione a circostanze inerenti alla detta procedura tenuta dal Comune di Santa Marinella (cfr. sentenza n. -OMISSIS-, sub par. 4.2).

In tale contesto, la decisione adottata dal T muoveva dalla considerazione che “ le due esclusioni che hanno colpito -OMISSIS- s.r.l. meno di tre anni prima dell’indizione della gara de qua acquistano […] rilievo ai sensi del […] comma 10 bis [dell’art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016] , nel […] senso di dover essere valutate dalla S.A. in sede di verifica dei requisiti di integrità ad affidabilità della società partecipante (con riferimento agli episodi che le hanno causate) ”;
tale “ obbligo valutativo in capo alla S.A ” è ravvisabile per la sentenza “ anche valorizzando il disposto della sopra citata lett. c del comma 5 art. 80 d. lgs. n. 50/16 ”, tenuto conto che “ entrambi gli episodi ” che hanno dato luogo alle esclusioni “ si sono verificati prima dello spirare del triennio dalla indizione della gara ” (parr.