Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2016-03-17, n. 201601090

N. 01090/2016REG.PROV.COLL.

N. 01982/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

CON ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO
sul ricorso numero di registro generale 1982 del 2015, proposto da:
Ream S.r.l., in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria R.t.i., R.t.i. Vivai Barretta S.r.l., in persona del legale rappresentante, Rti Green'S Service di RI PA, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Parisi, Marcello Russo, Gianluigi Pellegrino,con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, corso Rinascimento, n. 11;

contro

Lande S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Salvatore Della Corte, Luca Ruggiero, con domicilio eletto presso Studio Della Corte in Roma, Via Vittorio Veneto, n. 169;

nei confronti di

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Maria Ferrari, Anna Pulcini, con domicilio eletto presso Nicola Laurenti in Roma, Via F. Denza, n. 50/A;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 1394/2015, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva e lavori di realizzazione del Parco della Marinella – mcp.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Lande S.r.l. e di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Antonio Parisi, Marcello Russo, Salvatore Della Corte, Nicola Laurenti su delega dell'avvocato Anna Pulcini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Campania LANDE S.r.l. invocava l’annullamento della determinazione dirigenziale della Direzione Centrale Ambiente del Comune di Napoli n. 34 del 17 settembre 2014, con cui era stata disposta l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI RE.AM. S.r.l. – Vivai Barretta S.r.l. – Green’s Service di RI PA (d’ora in seguito per brevità “RTI REAM”) della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione del Parco della Marinella; nonché degli atti endoprocedimentali di gara, del bando e del disciplinare di gara. Con lo stesso ricorso chiedeva la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e del conseguente diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nell’appalto nonché, in via subordinata, per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno per equivalente.

2. Il primo giudice riscontrava positivamente la richiesta di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ritenendo che dovesse essere affermata la doverosità dell’esclusione dalla procedura del RTI REAM per inammissibilità della sua offerta economica, mentre dichiarava inammissibili per carenza di interesse le connesse domande di accertamento di inefficacia del contratto e di risarcimento del danno, non essendo stata dimostrata l’intervenuta stipula del contratto tra l’amministrazione ed il raggruppamento aggiudicatario (nonostante l’accoglimento dell’istanza cautelare), e ben potendo l’aspettativa della ricorrente al conseguimento dell’appalto essere soddisfatta mediante la riformulazione della graduatoria.

3. Propone appello l’originario controinteressato, sostenendo l’erroneità della valutazione del TAR, motivata sul presupposto dell’adesione ad un orientamento giurisprudenziale sviluppatosi per il diverso caso nel quale l’offerta economica fosse da intendersi pari a zero, mentre nella fattispecie il prezzo pari a zero sarebbe stato solo quello relativo alla progettazione esecutiva, che è una delle due componenti prestazionali in cui si articola l’appalto, quindi non l’intera offerta economica. Del resto, nella fattispecie il disciplinare stabiliva l’applicazione della formula di cui all’allegato G del d.P.R. n. 207/2010, secondo un metodo aggregativo compensatore. Lo stesso disciplinare stabiliva che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta ai sensi dell’art. 83 d.lgs. 163/2006, con l’attribuzione dei seguenti punteggi: a) qualità tecnica max 65 punti; b) offerta tempo-offerta economica max 35 punti. In particolare, l’offerta economica avrebbe determinato l’attribuzione massima di 20 punti, dei quali max 5 punti per il ribasso sul corrispettivo della progettazione esecutiva e max 15 punti per il ribasso sul prezzo dei lavori posti a base d’asta. La graduatoria formata comportava una distanza tra l’odierna appellante e l’originaria ricorrente di primo grado di ben più di 5 punti con la conseguenza che quest’ultima in ogni caso non avrebbe interesse ad impugnare, dovendo al più sottrarsi all’odierna appellante un punteggio insufficiente a consentire all’appellata di scavalcare l’appellante. La correttezza della proposta dell’appellante sarebbe, inoltre, stata riscontrata dalla stazione appaltante con il meccanismo di cui all’art. 86, comma 3, d.lgs. 163/2006, che avrebbe condotto ad accertare la complessiva serietà dell’offerta dell’appellante. Del resto la voce in questione varrebbe appena 75.000,00 euro a fronte di un’offerta di oltre 4,2 milioni di euro. Infatti, il TAR non spiegherebbe in che termini il ribasso praticato sulla voce progettazione esecutiva dall’appellante avrebbe alterato la par condicio tra i concorrenti. Ancora il costo per la progettazione esecutiva pari a zero sarebbe stato recuperato dai professionisti incaricati della progettazione esecutiva attraverso un loro coinvolgimento in attività di direzione di cantiere e di gestione dei rapporti tecnico-operativi con la stazione appaltante.

4. Costituitasi in giudizio l’amministrazione comunale chiede la reiezione dell’appello.

5. L’originaria ricorrente, del pari, chiede l’appello sia respinto e ripropone i primi tre motivi dell’originario ricorso non esaminati dal TAR per la Campania.

6. Nelle successive difese l’appellante pone in luce che l’Adunanza Plenaria è chiamata a risolvere due questioni rilevanti ai fini del decidere inerenti a motivi assorbiti dal TAR. In particolare, circa: a) l’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza; b) l’omessa indicazione del nome del subappaltatore, sicché potrebbe essere utile un rinvio della trattazione della controversia. In ogni caso, sarebbe fondato l’appello, mentre non potrebbero essere accolti i motivi riproposti.

7. Dal canto suo l’appellata insiste nelle proprie conclusioni.

8. Con memoria di replica l’appellata sostiene il sopravvenuto difetto di interesse dell’appellante, per non avere quest’ultimo impugnato il provvedimento di esclusione disposto nei confronti dell’appellante e quello di aggiudicazione della gara a favore dell’appellata. In ogni caso sarebbero fondate le censure assorbite dal primo giudice.

9. Differita la trattazione della controversia all’odierna udienza in attesa del pronunciamento del massimo organo di giustizia amministrativa, l’appellante deposita in data 27 novembre 2015 memoria nella quale richiama il principio espresso dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015, in ordine alla non obbligatorietà del nominativo del subappaltatore. Mentre in relazione alla questione relativa ai costi per la sicurezza pone in evidenza che la pronuncia citata, se ha chiarito che il nostro ordinamento non prevede la cd. prospective overruling , non ha affrontato la diversa questione della compatibilità comunitaria della regola secondo la quale può essere esclusa l’impresa concorrente, che non indichi gli oneri per la sicurezza in mancanza di una norma di gara che lo preveda ed in assenza di una chiara indicazione normativa. Pertanto, l’appellante invoca una lettura comunitariamente orientata del principio in questione o in subordine il rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia.

10. In data 4 dicembre 2015 Lande S.r.l. deposita memoria di replica nella quale: a) insiste nell’eccezione di inammissibilità dell’appello per mancata impugnazione degli atti medio tempore adottati dalla stazione appaltante; b) insiste per la correttezza della sentenza impugnata; c) ribadisce la fondatezza delle doglianze