N. 02439/2011REG.PROV.COLL.

N. 06663/2010 REG.RIC.

N. 06795/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6663 del 2010, proposto da:
Fastweb S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. A G, C M, R R, con domicilio eletto presso Studio Legale Guarino in Roma, piazza Borghese N. 3;

contro

Autorita' per le Garanzie nelle Comunicazioni, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Ministero dello Sviluppo Economico;

nei confronti di

Wind Telecomunicazioni Spa;
Telecom Italia Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Mario Siragusa, Andrea Zoppini, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via G.P. Da Palestrina,47;

sul ricorso numero di registro generale 6795 del 2010, proposto da:
Wind Telecomunicazioni S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Gian Michele Roberti, Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55;

contro

Autorita' per le Garanzie Nelle Comunicazioni, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Telecom Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Lattanzi, Mario Siragusa, Andrea Zoppini, con domicilio eletto presso Filippo Lattanzi in Roma, via G.P. Da Palestrina,47;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6663 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione III Ter n. 04722/2010, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE CONDIZIONI ECONOMICHE OFFERTA TELECOM ITALIA PER SERVIZI DI TELEFONIA

quanto al ricorso n. 6795 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma: Sezione III Ter n. 04713/2010, resa tra le parti, concernente APPROVAZIONE CONDIZIONI ECONOMICHE OFFERTA RELATIVA A SERVIZI DI ACCESSO DISAGGREGATO ALL'INGROSSO A RETI E SOTTORETI METALLICHE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' per le Garanzie Nelle Comunicazioni e Telecom Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2011 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Scoca, Guarino, Lattanzi, Siragusa, Zoppini e l'avvocato dello Stato De Stefano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con le sentenze gravate il T.A.R. per il Lazio ha respinto i ricorsi proposti da Wind Telecomunicazioni s.p.a. e Fastweb S.p.a. avverso la delibera dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (d’ora in avanti AgCom) n. 14/09/Cir, adottata dalla Commissione per le infrastrutture e le reti nella riunione del 24 marzo 2009 e recante approvazione dell’offerta di riferimento di Telecom Italia relativa ai servizi di accesso disaggregato all’ingrosso alle reti e sottoreti metalliche e ai servizi di co-locazione per l’anno 2009.

Giova sin d’ora considerare che, con delibera dell’AgCom n. 4/06/

CONS

Telecom è stata individuata quale operatore con significativo potere di mercato, assoggettato ad una serie di obblighi regolamentari, tra cui quello avente ad oggetto la presentazione, entro il 31 ottobre di ciascun anno, dell’offerta di riferimento relativa ai servizi di unbundling del local up (ULL) per l’anno successivo.

Ebbene, in attuazione delle previsioni recate dalla citata delibera, in data 23 ottobre 2008, Telecom Italia s.p.a. ha pubblicato la sua proposta di offerta di riferimento relativa ai servizi di accesso disaggregato per l’anno 2009: proposta che indicava in 9,39 euro al mese il canone dei servizi di ULL.

Con comunicazione dell’Agcom del 24 ottobre 2008, è stato avviato il procedimento inerente la valutazione della suddetta offerta di riferimento di Telecom Italia per l’anno 2009 (mercato 11).

Wind Telecomunicazioni s.p.a. e Fastweb S.p.a. hanno manifestato l’interesse a partecipare al relativo procedimento ed hanno formulato osservazioni sulle condizioni economiche e tecniche dell’offerta.

Conclusa questa prima fase procedimentale, con provvedimento della Commissione per le infrastrutture e le reti dell’Autorità (CIR) del 16 dicembre 2008 n. 91 è stata indetta la consultazione pubblica sullo schema del provvedimento di approvazione dell’offerta di riferimento, contestualmente inviato alla Commissione europea;
lo schema quantificava in 8,55 euro al mese il canone dei servizi di ULL, così ridotto rispetto a quello indicato nella originaria proposta formulata da Telecom.

La stessa Commissione europea, nel trasmettere le proprie osservazioni sullo schema di provvedimento, ha rimarcato che la proposta di aumento dei prezzi dei servizi ULL si fonda su “dati contabili non .. ancora sottoposti ad una certificazione”, così invitando l’Agcom a procurarsi dati contabili di Telecom adeguatamente certificati prima dell’adozione del provvedimento finale.

L’Agcom ha quindi atteso la certificazione della contabilità regolatoria di Telecom (per l’anno 2006) ad opera del revisore indipendente, pervenuta in data 13 marzo 2009.

All’esito della consultazione, cui hanno partecipato i principali concorrenti di Telecom (OLO) tra cui pure Wind Telecomunicazioni s.p.a. e Fastweb S.p.a., in data 24 marzo 2009, la Commissione per le infrastrutture e le reti nella riunione ha adottato la delibera n. 14/09, con cui è stato individuato in 8,49 euro al mese il canone dei servizi di ULL, misura quindi inferiore rispetto a quelle indicate nella proposta Telecom e nello schema di approvazione sulla base del quale è stata indetta la consultazione pubblica.

Avverso la suddetta delibera hanno proposti distinti ricorsi in primo grado Wind Telecomunicazioni s.p.a. e Fastweb S.p.a., rispettivamente respinti con sentenze 4713/2010 (per il ricorso Wind) e 4722/2010 (per il ricorso Fastweb).

Propongono distinti gravami WIND S.p.a. e FASTWEB ritenendo l’erroneità delle sentenza impugnate di cui chiedono l’annullamento.

All’udienza del 15 febbraio 2011 le cause sono state trattenute per la decisione.

DIRITTO

1. I ricorsi, preliminarmente riuniti attesa la sostanziale identità delle questioni involte, vanno respinti.

2. Volendo schematizzare, le questioni sulle quali vertono i motivi di gravame attengono:

• al mancato accoglimento, ad opera del giudice di primo grado, dell’istanza istruttoria in quella sede avanzata dalle ricorrenti;

• all’efficacia nel tempo della delibera 14/09/Cir che, adottata in data 24 marzo 2009, ha tuttavia spiegato effetti a partire dal 1° gennaio dello stesso anno;

• all’applicazione del meccanismo del botton up in luogo di quello del network cap in sede di definizione del canone dei servizi di ULL, con conseguente dedotta violazione della delibera dell’AgCom n. 4/06/CONS che avrebbe imposto l’adozione del secondo metodo citato non solo per gli anni 2006 e 2007 ma fino al completamento della successiva analisi di mercato, rientrante peraltro nella competenza del Consiglio non già della Commissione;

• all’inadeguatezza dei dati di cui l’AgCom si è avvalsa in sede di approvazione, con il meccanismo del botton up, dell’offerta di riferimento presentata dalla Telecom per l’anno 2009;

• alle modalità e ai criteri in concreto applicati dall’AgCom nell’apprezzare la suddetta offerta:

• alle modalità procedimentali seguite nell’adozione della delibera contestata.

Ebbene, ritiene il Collegio, in disparte le eccezioni di inammissibilità dei ricorsi di primo grado, assorbite in primo grado e riproposte da Telecom nel presente grado, che i motivi di gravame non meritano positivo apprezzamento.

3. Quanto alle doglianze relative al mancato accoglimento, ad opera del giudice di primo grado, dell’istanza istruttoria in quella sede avanzata dalle ricorrenti, giova considerare che, alla stregua di diffusa giurisprudenza del Consiglio di Stato, il Tribunale amministrativo regionale ha un ampio potere valutativo in ordine alla completezza o meno dell'istruttoria processuale e siffatto potere non può essere sindacato di per sé in appello, dovendosi in questa fase valutare i singoli aspetti di una erronea o ingiusta statuizione della sentenza impugnata per difetto di istruttoria in relazione alle singole censure prospettate, con la conseguenza che qualsivoglia difetto di istruttoria nel giudizio di primo grado vale solo a demandare al giudice di appello la questione della completezza dell'istruttoria compiuta, al fine di una eventuale integrazione (in termini, Sez. IV, 15 dicembre 2009, n. 7994;
15 maggio 2008, n. 2247).

Ebbene, come emergerà in sede di apprezzamento dei singoli motivi di gravame, il Collegio ritiene di condividere appieno quanto statuito dal primo giudice laddove, nel non aderire all’istanza istruttoria formulata in primo grado, ha osservato che “dalla documentazione già versata emergono elementi sufficienti a garantire una compiuta definizione della controversia”.

4. Passando all’esame dei singoli motivi di gravame, giova prendere le mosse da quello relativo all’efficacia nel tempo della delibera 14/09/Cir che, adottata in data 24 marzo 2009, ha tuttavia spiegato effetti a partire dal 1° gennaio dello stesso anno.

In primo grado, in specie, si era lamentato che:

• ad onta dell’intervenuta approvazione della suddetta delibera in data 24 marzo 2009, la stessa avesse indicato al 1° gennaio dello stesso anno, il dies a quo della sua efficacia, in assunta violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi;

• la lamentata retroazione degli effetti così prodotti dalla delibera 14/09/Cir avrebbe anche comportato la violazione del legittimo affidamento ingenerato dalla stessa AgCom che, con comunicato stampa del dicembre 2008, a procedimento di approvazione ancora in corso, aveva preannunciato che la delibera adottanda avrebbe prodotto effetti a partire dal 1° marzo 2009.

Il Collegio condivide le conclusioni cui è pervenuto il primo giudice nel ritenere l’infondatezza del motivo di ricorso formulato in primo grado.

Invero, lo stesso art. 5 della delibera dell’AgCom n. 4/06/CONS, laddove dispone che l’offerta approvata ha validità annuale “a partire dal 1° gennaio dell’anno di riferimento”, lungi dall’indicare, come sostenuto in appello, il termine entro cui deve concludersi il procedimento di approvazione, indica perentoriamente il termine a partire dal quale deve spiegare effetti l’offerta e le condizioni ivi contenute, come risultanti tuttavia a seguito dell’esercitato potere pubblicistico di approvazione assegnato all’AgCom.

Condivisibilmente, quindi, a quest’ultimo riguardo, il primo giudice ha osservato che l’AgCom esercita –ai sensi dell’art. 46, co. 2, D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259- un potere di controllo sul contenuto dell’offerta adottando, all’esito, un atto integrante condizione di efficacia dell’offerta e come tale destinato ad operare ex tunc.

Parimenti condivisibile quanto dal giudice di primo grado sostenuto nel disattendere la tesi secondo cui la contestata retroazione degli effetti così prodotti dalla delibera 14/09/Cir avrebbe comportato la violazione del legittimo affidamento ingenerato dalla stessa AgCom che, con comunicato stampa del dicembre 2008, a procedimento di approvazione ancora in corso, aveva preannunciato che la delibera adottanda avrebbe prodotto effetti a partire dal 1° marzo 2009.

Non vi è dubbio, invero, che, tanto più in considerazione del rango degli odierni appellanti, esperti operatori del settore e profondi conoscitori della normativa di riferimento, un comunicato stampa, non avendo natura provvedimentale, non può aver ingenerato aspettative tutelate nei suoi destinatari;
non è consentito non considerare, peraltro, in sede di apprezzamento del reale affidamento dei concorrenti, che, negli anni precedenti, l’art. 5 della delibera dell’AgCom n. 4/06/CONS era stato applicato –per quel che attiene all’efficacia nel tempo dell’offerta di riferimento come approvata all’esito del procedimento amministrativo- con le stesse modalità con cui l’l’AgCom lo ha fatto con riguardo all’anno 2009.

5. Parimenti infondate le censure con cui si sostiene l’erroneità della decisione con cui il primo giudice ha disatteso i motivi di ricorso relativi all’applicazione del meccanismo del botton up in luogo di quello del network cap in sede di definizione del canone dei servizi di ULL: motivi con cui è stata dedotta la ritenuta violazione della delibera dell’AgCom n. 4/06/CONS che avrebbe imposto l’adozione del secondo metodo citato non solo per gli anni 2006 e 2007 ma fino al completamento della successiva analisi di mercato, rientrante peraltro nella competenza del Consiglio non già della Commissione

Il Collegio non condivide la ricostruzione in appello fornita della delibera 4/06/Cons, laddove la stessa si occupa degli obblighi regolamentari imposti a Telecom e alle condizioni attuative degli stessi.

Invero, come condivisibilmente sostenuto dal primo giudice, la citata delibera, chiarito all’art. 9, che il canone dei servizi ULL deve essere orientato ai costi, dispone che, limitatamente al periodo 2006-2007, si debba far ricorso al criterio del network cap (art. 36, primo comma), implicante una riduzione annuale che incorpora un coefficiente di decremento, finalizzato a stimolare i processi di razionalizzazione ed efficientamento dell’incumbent, simulando gli effetti cui lo stesso incumbent sarebbe sottoposto qualora operasse in un ambiente economico esposto alla pressione concorrenziale.

Ragionevole allora ritenere che, per gli anni diversi dal 2006-2007, potesse l’AgCom utilizzare un metodo di orientamento al costo di tipo botton-up, per tale intendendosi un modello ingegneristico volto a determinare i costi relativi agli elementi di un’ipotetica rete che verrebbe realizzata da un operatorie efficiente;
che è quanto l’AgCom ha fatto rimarcando, e così assolvendo l’obbligo motivazionale, la scadenza del meccanismo del network cap, l’obbligo quindi di orientamento al costo sulla base della contabilità regolatoria di cui all’art. 9 della delibera 4/06/Cons, la pregressa osservanza dello stesso obbligo in sede di approvazione dell’offerta di riferimento formulata da Telecom con riguardo al precedente anno 2008, con delibera n. 69/08/CIR: delibera, quest’ultima, non impugnata da Wind Telecomunicazioni s.p.a., ma dalla sola Fastweb S.p.a. con ricorso alla cui definizione, tuttavia, la stessa società ha rinunciato.

Dalla illustrata ricostruzione consegue anche che la delibera 14/09/Cir, lungi dall’avere lo stesso oggetto della delibera 4/06/CONS, ne costituisce momento applicativo, sicché non può condividersi l’assunto relativo all’incompetenza ad adottarla della Commissione, nel cui ambito cognitorio e decisorio rientra invece la disciplina delle relazioni tra gestori e utilizzatori delle infrastrutture di telecomunicazioni e la verifica che i gestori delle infrastrutture di telecomunicazioni garantiscano i diritti di interconnessione.

6. Vanno parimenti disattese le censure con cui si lamenta l’inadeguatezza e l’attendibilità dei dati utilizzati dall’AgCom nell’applicare il criterio del botton-up.

Giova, al riguardo, considerare che l’Agcom si è avvalsa della contabilità regolatoria, la cui affidabilità è assicurata tra l’altro dalla certificazione che della stessa deve effettuare (come nel caso si è registrato) un revisore indipendente, chiamato a verificarne ed ad attestarne la veridicità.

Nel caso di specie, in particolare, i dati utilizzati dall’Agcom sono stati quelli della contabilità regolatoria e del sistema di contabilità dei costi e separazione contabile, predisposti da Telecom, conosciuti quindi dagli OLO nella prima fase di partecipazione procedimentale, e la cui rispondenza ai criteri previsti dalle delibere dell’Autorità e dalla normativa di settore è stata attestata con certificazione resa dalla Mazars &
Guerard s.p.a. in data 13 marzo 2009, rilasciata all’esito di un controllo non solo formale ma anche contenutistico e di correttezza.

D’altra parte, non merita positivo apprezzamento la tesi, sostenuta da Fastweb S.p.a., secondo cui l’AgCom avrebbe utilizzato i costi denunciati da Telecom senza tuttavia verificare preliminarmente se gli stessi potessero considerarsi “efficienti e pertinenti”.

Si tratta, invero, di tesi priva di supporto probatorio non chiarendo l’appellante quali siano le voci di costo in concreto inefficienti.

Come correttamente sostenuto al riguardo dal primo giudice la posizione espressa dalla ricorrente si connota per l’inadeguatezza del supporto probatorio ed argomentativo dovuto a fronte della censura dedotta.

A ciò si aggiunga che l’AgCom, lungi dal fissare il prezzo dei servizi ULL recependo i costi risultanti dalla contabilità regolatoria certificata, ha imposto a Telecom di praticare nei riguardi degli OLO un prezzo più basso, con l’evidente intento di tener conto dell’esigenza di adeguare il canone al parametro dell’efficientamento.

Non può, infine, il Collegio non condividere quanto statuito dal giudice di primo grado laddove ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse la censura relativa all’utilizzo, quale base di verifica, dei dati del 2006, anziché di quelli del 2007;
dirimente, invero, la circostanza per cui l’utilizzo dei dati del 2007, peraltro non ancora certificati, avrebbe determinato l’approvazione di una tariffa superiore a quella individuata con la delibera impugnata in primo grado.

7. Vanno parimenti disattese le censure relative alle modalità e ai criteri utilizzati dalla Commissione per le infrastrutture e le reti nell’autorizzare l’aumento del canone ULL, in specie afferenti:

• l’inclusione dei costi di manutenzione ordinaria tra quelli di rete anziché tra quelli di commercializzazione OLO;

• la quantificazione del costo della manutenzione correttiva in maniera differenziata in funzione della tipologia di servizio;

• l’erroneità dei criteri di calcolo dei costi di commercializzazione OLO;

• la quantificazione dei costi di rete.

Fermi i limiti che il giudice amministrativo incontra in sede di sindacato della discrezionalità tecnica i cui esiti sono nella presente vicenda processuale in contestazione, giova osservare che:

• i costi di commercializzazione attengono ai “processi di wholesale di vendita, di fatturazione ed il relativo costo del capitale”, sicché non vi rientrano quelli di costi di manutenzione ordinaria, come motivatamente indicato, peraltro, nella delibera impugnata in primo grado ai paragrafi 5 e 7 dell’Allegato A;

• come osservato dal T.A.R., il costo “complessivo” di commercializzazione OLO non è destinato a rimanere sempre fisso nel tempo, comprendendo anche un’aliquota variabile, che è per l’appunto quella che ha consentito di ridurre il costo “unitario” di commercializzazione da € 0,66 a € 0,60;

• d’altra parte, si tratta di costo “unico”, dato dalla somma dei costi di gestione interni ed esterni, ripartiti su tutte le linee di accesso;

• la lamentata inclusione di costi non pertinenti relativi alla fornitura di servizi mobili non è stata ritenuta dal revisore, incaricato di certificare la contabilità regolatoria;

• quanto alla manutenzione correttiva, la relativa voce di costo è unica, non rilevando quindi che l’OLO utilizzi la linea acquisita in ULL per erogare tradizionali servizi telefonici o per fornire servizi di accesso a internet in tecnologia ADSL (cui in concreto sono riconducibili i maggiori oneri di riparazione);

• si tratta di voce nella cui determinazione non è irragionevole si tenga conto, quindi, della crescente diffusione dei servizi ADSL;

• non appare priva di motivazione la delibera impugnata in primo grado laddove ha individuato i costi degli interventi di riparazione relativi ai servizi POTS e ADSL, essendo gli stessi stati dichiaratamente determinati applicando il “principio di causalità ed in linea con la metodologia ABC costing”, ripartendo i costi per il numero di linee complessive su cui sono attivi servizi POTS e ADSL;

• il costo unitario di manutenzione individuato dall’AgCom è la risultante di una media ponderata e non aritmetica dei costi “CADSL” e “CPOTS”, il che esclude il rischio di duplicazione dei costi di manutenzione;

• come osservato dal primo giudice, non è da sé sola idonea ad attestare un vizio della delibera impugnata in primo grado la circostanza che con il passare del tempo i costi di manutenzione sono cresciuti anziché diminuire, come pure sarebbe logico attendersi in considerazione del miglioramento della rete;

• invero, gli interventi tecnici destinati ad assicurare il miglioramento della rete non possono dirsi conclusi;

• l’aumento del costo unitario di rete è attestato dalla contabilità regolatoria certificata, la cui veridicità non è contestata nell’atto di gravame;

• il costo unitario di rete risulta parametrato, come sostenuto dal primo giudice, sul numero complessivo di linee attive, non solo di ULL, ma anche di rete fissa;

• quanto al contributo una tantum che gli OLO devono versare a Telecom in occasione dell’attivazione delle linee in ULL, la delibera contestata in primo grado si limita a rinviare al metodo scelto in occasione della delibera 69/2008, impugnata da Fastweb S.p.a. con ricorso al quale la stessa società ha tuttavia rinunciato, sicché deve concludersi per l’inammissibilità del motivo di ricorso formulato in primo grado.

8. Va parimenti disatteso il motivo relativo alla mancata indicazione delle ragioni che hanno indotto un componente della Commissione a dissentire dalle conclusioni cui la stessa Commissione è pervenuta.

Il Collegio condivide, invero, quanto sostenuto dal T.A.R. laddove ha osservato che l’organo collegiale, allorché assume a maggioranza, e non all’unanimità, una delibera non è tenuto ad indicare le ragioni che hanno indotto un suo componente a dissentire dalle conclusioni alle quali è pervenuta la maggioranza, dovendo solo esplicitare le ragioni che l’hanno indotto ad assumere una certa determinazione.

Ebbene, nel caso di specie, premesso che il dissenso è stato espresso con riguardo alla delibera 91/1008, di apertura della consultazione pubblica, la suddetta esplicitazione delle ragioni non è mancata.

Nè può riconoscersi pregio al parallelismo che la ricorrente introduce con l’obbligo, certo gravante sull’AgCom, di esplicitare le ragioni che rendono non accoglibili le considerazioni espresse dagli OLO nel corso della procedura di consultazione pubblica: obbligo che, avendo la sua base giuridica nelle norme poste a presidio del corretto dispiegarsi del contraddittorio procedimentale, nulla hanno a che fare con quello la cui violazione si deduce con il motivo che si esamina.

9. Va ancora condiviso quanto dal primo giudice sostenuto a proposito dell’inidoneità ad attestare una carenza di istruttoria della circostanza che un componente dell’organo collegiale sia stato sostituito nell’incarico di relatore da altro componente poco prima dell’approvazione della delibera impugnata in primo grado.

Premesso, invero, che in un organo collegiale tutti i componenti sono tenuti ad avere piena conoscenza delle questioni da definire, non vi è comunque prova alcuna del fatto che il nuovo relatore possa aver accettato l’incarico senza avere adeguata conoscenza della materia e delle relative problematiche.

10. Alla stregua delle esposte ragioni vanno respinti gli appelli, ritenute comunque irrilevanti o non pertinenti le rimanenti censure.

11. Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.