Pubblicato il 02/02/2024

N. 01090/2024REG.PROV.COLL.

N. 03887/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3887 del 2021, proposto da
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Editrice 21 S.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 00927/2021, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Editrice 21 S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Luigi Simeoli e S M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame il Ministero dello Sviluppo Economico ha impugnato la sentenza del T.A.R del Lazio, Sezione III, n. 927/2021 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Editrice 21 S.r.l. per l’annullamento:

a) del provvedimento del MISE – Direzione generale per i Servizi di Comunicazione Elettronica, di Radiodiffusione e Postali– Divisione IV, prot. 73354 in data 29 novembre 2018, emanato in ottemperanza alla sentenza del T.A.R. del Lazio, Roma, Sezione III, n. 9845/2018;

b) del provvedimento dello stesso MISE – DGSCERP – Div. IV, prot. 76665 in data 10 dicembre 2018, recante conferma di quanto già disposto, pur a seguito delle controdeduzioni della ricorrente;
c) della nota del MISE – DGPGSR prot. 37515 del 4 giugno 2018.

1.1. In particolare, la ricorrente Editrice 21 S.r.l aveva presentato ricorso nel 2018 per l’inadempimento del Ministero dello Sviluppo Economico dell’obbligo di provvedere nel 2010, in sede di switch-off analogico/digitale, ad assegnarle una frequenza effettivamente utilizzabile per le province di Brescia, Bergamo, Mantova e Cremona, e non solo per la provincia di Brescia e parte di quella di Bergamo, in luogo della frequenza CH 34 UHF, inutilizzabile in quanto irrimediabilmente interferenziale.

Il detto ricorso veniva accolto con la sentenza 9845/2018 che ordinava al Ministero di riscontrare motivatamente la richiesta della ricorrente, in ordine all’assegnazione del diritto d’uso di un canale libero da interferenze e sull’area di servizio comprendente le province di Brescia, Bergamo, Mantova e Cremona.

I provvedimenti conseguenti a tale obbligo venivano impugnati con il ricorso deciso dalla sentenza appellata.

1.2. Il TAR del Lazio, con la sentenza qui impugnata, valutava fondato il primo motivo di ricorso con il quale si deduceva l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione e travisamento dei fatti circa l’individuazione dell’impianto di Monte F da attribuire alla ricorrente. Ad avviso del primo Giudice la fondatezza del primo motivo consentiva di assorbire i motivi relativi agli altri impianti gestiti dalla ricorrente ad eccezione di quello relativo all’impianto di Capriano al Colle che non risulterebbe censito con scheda ex art. 32 L. 223/1990, solamente perché si trattava di sito che derivava dalla delocalizzazione di impianto già autorizzato e la cui originaria area di copertura ricomprendeva le province di Brescia, Bergamo, Cremona e Mantova. Pertanto anche solo tenendo conto di questi due impianti la ricorrente aveva il diritto di trasmettere in Lombardia coprendo tutte le province richieste e non solo in quelle indicate nei provvedimenti impugnati.

Quanto, infine, all’ultimo motivo di ricorso con il quale si contestava l’affermazione contenuta nei provvedimenti impugnati secondo la quale per la determinazione dell’area di servizio controversa debba farsi riferimento alle province indicate nelle schede tecniche di censimento degli impianti ex art. 32 L. 223/90, il TAR precisava che i dati che fanno fede sono quelli risultanti dal catasto disposto dall’AGCOM attuato con Delibere 163/06 e 666/08;
il Ministero, pertanto, doveva rifarsi ai dati contenuti in tale registro per fare le valutazioni circa il bacino di copertura e non poteva rifarsi ad atti che descrivano una situazioni risalente a circa trenta anni fa, peraltro omettendo di riconoscere quello che la scheda affermava a proposito dell’impianto di Capriano al Colle che in quanto sostituto da altro impianto per ragioni interferenziali avrebbe dovuto ereditare anche la scheda tecnica che peraltro copriva l’intera area di interesse della ricorrente.

In ragione di ciò il TAR annullava i provvedimenti impugnati, affinché il Ministero si rideterminasse rispetto ai diritti d’uso in possesso della ricorrente assegnandole una frequenza che consente di coprire l’intera area assegnabile ai vari impianti di sua proprietà.

2. Avverso la pronuncia indicata in epigrafe propone appello il Ministero dello Sviluppo Economico, che ne lamenta l’erroneità per le seguenti ragioni:

(i) Editrice 21 S.r.l., titolare dell’emittente televisiva Brescia Telenord, operava in analogico in virtù di un diritto d’uso temporaneo ad esercire nell’Area Tecnica 3 rilasciato il 21.10.2010 nelle province di Brescia e di Bergamo, limitatamente all’impianto di Viadanica (BG). In data 29/06/2011 acquistava dalla Mass Media S.p.a. (emittente Rete Canavese Tv) il diritto d’uso della frequenza CH 61 UHF, che quest’ultima aveva esercito dall’impianto di Monte F Id.39894. L’unica provincia lombarda ricompresa nell’area tecnica ricoperta attraverso tale frequenza era quella di Mantova. Nel suddetto atto di acquisto era fatta menzione del fatto che: “Per motivi di compatibilizzazione radioelettrica la Mass Media e la Sediv S.p.a. (poi STARTUP) hanno proposto istanza al Ministero, istanza ricompresa nell’allegato C di cui infra, per lo scambio, non ancora autorizzato, delle rispettive frequenze di Monte F ”. Infatti, con lo switch-off del 2010, nella Regione Emilia-Romagna l’emittente Studio Nord dell’operatore Startup Communication S.p.a., già Sediv S.p.A., era stato assegnatario del canale 39 UHF con gli impianti siti in località Montese ID. 39415 e Monte F Serramazzoni Id. 39416;
invece l’emittente Rete Canavese dell’operatore Mass Media S.r.l. era stata assegnataria del canale 61 UHF con l’impianto sito in Monte F ID. 39894.

In data 22.12.2010 la Sediv. S.p.a., per l’emittente Studio Nord, e la Mass Media S.r.l. richiedevano alla Direzione Generale per la Pianificazione e la Gestione dello Spettro Radioelettrico (di seguito DGPGSR) del Ministero dello Sviluppo Economico l’autorizzazione allo scambio dei rispettivi canali sui quali trasmettevano al fine di risolvere un problema interferenziale;
pertanto, lo Studio Nord Tv della Sediv S.p.a. chiedeva di esercire sul CH 61 UHF, sul quale precedentemente trasmetteva Rete Canavese, mentre quest’ultima chiedeva di poter esercire sul CH 39 UHF precedentemente esercito da Studio Nord. Lo scambio delle frequenze veniva autorizzato tramite nullaosta dalla D.G.P.G.S.R. con nota prot. 97764 del 29.11.2011.

Successivamente, la stessa Direzione, in data 19.12.2011, con nota prot.103507, inviava alla D.G.S.C.E.R. (Direzione generale per i servizi di comunicazione elettronica, di radiodiffusione e postali), all’Ispettorato Territoriale dell’Emilia-Romagna e, per conoscenza, alle suddette società i nuovi diritti d’uso delle due emittenti. Questa autorizzazione avrebbe avuto ad oggetto esclusivamente lo scambio delle relative frequenze digitali e non anche delle reti, sia poiché la predetta Direzione non avrebbe potuto autorizzare lo scambio delle reti, come dalla stessa chiarito nella nota prot. 77437 del 02/12/2013, sia perché le società titolari delle emittenti non avevano allegato alcun documento da cui evincere la volontà di scambiare i relativi impianti.

Peraltro, un eventuale scambio anche dei relativi impianti, integrando una vera e propria permuta dei diritti d’uso, avrebbe dovuto essere formalizzato in un atto di compravendita o in altro atto traslativo del possesso, che di fatto non è intervenuto.

Di talché, pur all’esito dello scambio delle frequenze, ciascuna emittente era rimasta titolare del relativo impianto.

Segnatamente Editrice 21, quale avente causa della Mass Media srl, era nella titolarità del solo impianto sito in Monte F ID. 39894

Il Tar Lazio avrebbe errato, quindi, nella parte in cui ha assunto che la Società Editrice 21, una volta che il Ministero ebbe autorizzato lo scambio, diventò titolare, oltre che del diritto a tramettere sul CH 39, anche dell’impianto ID 39416 cui lo stesso risultava associato.

Agli atti, infatti, non era stato prodotto alcun atto che documentasse il trasferimento della titolarità degli impianti.

Altrettanto erroneamente il TAR avrebbe affermato che con atto del 29.3.2012 fu perfezionato lo scambio dei diritti di uso.

Come emergeva dalla documentazione in atti, in realtà il 29.3.2012 la Startup Communication S.p.a. (ex Sediv), interessata alla prosecuzione dell’attività di operatore di rete, aveva ceduto in permuta alla Rete 7 S.p.a. il CH 61 UHF, operante in SFN con gli impianti siti in località Montese ID. 39415 e M. F Serramazzoni ID. 39416.

Ciò in quanto, il CH 61 risultava interessato dalla procedura di volontario rilascio delle frequenze radioelettriche della banda 790-862 MHz (frequenze televisive dal 61 UHF al 69 UHF) adottata con decreto interministeriale del 23/01/2012 per l’assegnazione dei diritti d’uso delle predette frequenze ai servizi di comunicazione elettronica mobili in larga banda. La Rete 7 S.p.A., infatti, rilasciava volontariamente la frequenza CH 61 UHF percependo la misura economica compensativa, prevista dall’art. 3, comma 1 del predetto decreto interministeriale.

Contrariamente ad ogni altra dichiarazione di parte di senso diverso, in virtù del principio nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet , con il predetto atto del 29.3.2012 la Startup Communication srl non poteva trasferire oltre al CH 61 l’impianto di Monte F Serramazioni avente l’ID. 39416.

Pertanto, non sarebbe corretto affermare che l’originaria ricorrente utilizzasse con pieno diritto l’impianto ID 39416 cui è collegato il CH 39. Ciò in quanto lo scambio dei diritti d’uso comprensivo degli impianti avrebbe dovuto essere comunicato al Ministero, il quale avrebbe dovuto attivare gli adempimenti di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 14 ter d. lgs 259/03. Anche la mera richiesta di scambio delle frequenze, mai avrebbe potuto comportare il trasferimento dei rispettivi impianti, essendo comunque necessario che l’istanza contenesse tutti gli elementi identificativi degli impianti per consentire al Ministero di esprimere le opportune valutazioni e apportare, eventualmente le opportune prescrizioni.

Inconferente, ai fini della decisione sarebbe la nota del 17.9.2012, richiamata dal TAR, la quale si riferirebbe ad un impianto diverso da quello posseduto dalla odierna resistente.

In ogni caso, ciò che rileverebbe non è la località raggiunta dal segnale, quanto piuttosto l’autorizzazione contenuta nel diritto d’uso che, per il CH 61, poi scambiato per la risoluzione di problemi interferenziali con il CH 39, ricomprendeva la sola provincia lombarda di Mantova;

(ii) l’impianto di Capriano al Colle, che trasmetteva sul canale 36 UHF in analogico, poi canale 34 UHF, non risultava censito ai sensi dell’art. 32 della L. 223/90 e, pertanto, non poteva essere riconosciuto alla Società Editrice 21 ai fini del calcolo della copertura. Il rigetto delle richieste avanzate dalla Società da parte dell’Amministrazione discendeva proprio dal fatto che, trattandosi di un impianto non censito, esso è stato ritenuto illegittimo per violazione delle prescrizioni contemplate dall’art. 32 della L. 223/90 che, in combinato disposto con l’art. 4 del D.L. n. 807/1994, prevede l’obbligo, per coloro che eserciscono impianti per la radiodiffusione sonora o televisiva in ambito nazionale o locale, di presentare una: “ comunicazione contenente i dati e gli elementi previsti dall’art. 4, comma 1, del decreto legge 6 dicembre 1984, n. 807, convertito con modificazioni, dalla legge 4 febbraio 1985, n. 10, corredata dalle schede tecniche previste dal Decreto del Ministro delle comunicazioni 13 dicembre 1984, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 346 del 18 dicembre 1984 ”.

In ogni caso nelle schede dell’impianto di Capriano al Colle, fornite al Ministero dalla stessa