Pubblicato il 27/08/2019

N. 05903/2019REG.PROV.COLL.

N. 04501/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4501 del 2018, proposto dalla s.p.a. Interporto Sud Europa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato P I, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, via Lima, n. 7;

contro

la signora A C e la ditta individuale Eurocaravans di A I, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati S T, A P, U D V e A D V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
i signori F Fro, Francesco Cecere, non costituitisi in giudizio;

nei confronti

del Comune di Marcianise, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Sabatino Rainone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio S.G.E. Studio Giuridico Economico in Roma, via Ottaviano, n. 9;
della Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Lidia Buondonno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Rappresentanza della Regione, in Roma, via Poli, n. 29;
dell’ANAS - Azienda Nazionale Autonoma Strade S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio D’Albora, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
della s.p.a. Autostrade per l'Italia, della s.r.l. Centro Le Gru e del Consorzio Asi - Area di Sviluppo Industriale di Caserta, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituitisi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania n. 1116 del 2018.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania, del Comune di Marcianise, di Anas S.p.A., della signora A C e della ditta Eurocaravans;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 9 maggio 2019 il Cons. S M;

Uditi, per le parti rispettivamente rappresentate, gli avvocati S T, Francesco Maria Caianiello (su delega dell’avvocato Sabatino Rainone) e Rosanna Panariello (su delega dichiarata dell’avvocato Lidia Buondonno);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori C A, F F e C F, nonché la ditta Eurocaravans di I A, impugnavano innanzi al TAR per la Campania, i seguenti atti:

1) il decreto del Dirigente del III Settore del Comune di Marcianise prot. n. 5909 dell’8 settembre 2004, con cui, ai sensi dell’art. 22 bis del d.P.R. 8/6/2001 n. 327, era stata disposta a favore della s.p.a. Interporto Sud Europa l’occupazione temporanea di parte dei suoli di proprietà dei ricorrenti, finalizzata all’espropriazione degli immobili necessari alla realizzazione delle “ connessioni viarie dell’Interporto Marcianise – Maddaloni alla viabilità esterna ” (autostrade e statale);

2) la delibera del Consiglio Comunale di Marcianise n. 56 del 5 agosto 2004, di ratifica del verbale della conferenza di servizi conclusasi il 4 maggio 2004, con cui era stato approvato il progetto relativo all’intervento sopra specificato, con dichiarazione di pubblica utilità delle opere a realizzarsi;

3) il citato verbale della conferenza di servizi del 4 maggio 2004;
nonché, all’occorrenza, una serie di atti presupposti, tra cui l’Accordo di programma approvato con decreto del Presidente della Giunta Regionale della Campania n. 14555 del 13 ottobre 1996, nonché delle delibere di ratifica del Consiglio Provinciale di Caserta n. 206 del 14 novembre 1996 e del Consiglio Comunale di Marcianise n. 89 del 18 ottobre 1996, finalizzato alla realizzazione delle strutture interportuali del polo Marcianise-Maddaloni e delle opere connesse e complementari.

Gli interessati agivano altresì per la reintegra nel possesso dei suoli abusivamente occupati e per il risarcimento dei danni subiti per effetto dell’azione amministrativa in contestazione.

I ricorrenti premettevano di essere proprietari o comproprietari di alcuni suoli siti nel Comune di Marcianise, riportati in catasto terreni al f. 25, p.lle 59, 242, 244, 171 e 64, estesi complessivamente circa mq. 11.000 (ad eccezione della Eurocaravans, che è affittuaria degli immobili distinti con le particelle 59, 242 e 244).

Con l’atto introduttivo del giudizio, essi impugnavano gli atti in precedenza indicati, concernenti la procedura espropriativa finalizzata alla realizzazione del progetto definitivo di connessione dell’Interporto Sud Europa alla viabilità esterna (autostrada e strada statale).

In particolare, con la Conferenza di servizi conclusasi il 4 maggio 2004 era stato approvato il progetto relativo all’intervento sopra specificato, con la dichiarazione di pubblica utilità delle opere a realizzarsi, mentre col decreto dirigenziale dell’8 settembre 2004 era stata disposta a favore dell’Interporto Sud Europa s.p.a. l’occupazione temporanea di circa mq.

1.800 del fondo sopra indicato.

A sostegno del ricorso, gli instanti deducevano, con ventitré motivi di diritto, i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto diversi profili.

Oltre all’annullamento degli atti gravati, essi chiedevano anche la reintegra nel possesso dei suoli abusivamente occupati, previa riduzione in pristino stato, e il risarcimento dei danni subiti.

2. Il TAR, dopo avere estromesso dal giudizio Autostrade per l’Italia, la Regione Campania, l’A.N.A.S. e il Consorzio A.S.I. di Caserta, ha:

a) annullato il verbale della Conferenza di servizi del 4 maggio 2004, la delibera del Consiglio Comunale di Marcianise n. 56 del 5 agosto 2004 ed il decreto del Dirigente del III Settore del Comune di Marcianise prot. n. 5909 dell’8 settembre 2004;

b) accertato l’illegittimità dell’occupazione del fondo di proprietà dei ricorrenti fino all’attualità;

c) fatta salva l’adozione del provvedimento di acquisizione di cui all’art. 42 bis del T.U. n.327/2001, ordinato al Comune di Marcianise e all’Interporto Sud Europa s.p.a. di provvedere in solido alla restituzione dello stesso alla parte ricorrente, previa riduzione in pristino;

d) condannato in solido le stesse parti al risarcimento in favore dei ricorrenti del danno da occupazione illegittima del predetto suolo, da quantificarsi, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., nella somma pari al 5% annuo del valore venale del bene illegittimamente detenuto, secondo i criteri sopra indicati;

e) condannato le stesse parti soccombenti a rimborsare ai ricorrenti le spese di giudizio.

3. La sentenza è stata appellata da Interporto Sud Europa s.p.a., alla stregua delle doglianze che possono essere così sintetizzate:

A) Error in iudicando circa l’estromissione per insussistente legittimazione passiva della Regione Campania .

La società appellante richiama, anzitutto, una pronuncia del TAR per la Campania (ordinanza n. 304 del 2014), in cui anche la Regione Campania è stata ritenuta responsabile in solido degli oneri economici connessi a vicende analoghe a quella per cui è causa, in quanto parte dell’Accordo di programma stipulato il 2 aprile del 1996, dal quale ha poi avuto origine il procedimento sfociato negli atti annullati dal TAR. In sostanza, il primo giudice avrebbe errato nel non individuare in siffatto Accordo l’origine del procedimento espropriativo e, conseguentemente, nell’estromettere la Regione dal processo per carenza di legittimazione passiva. Essa, al contrario, risulterebbe titolare di poteri di vigilanza, di indirizzo e di controllo;

B) Error in iudicando con riferimento alla statuita legittimazione di ISE ad officiare il procedimento relativo all’acquisizione sanante ex art. 42bis d.P.R. n. 327/01 ;

ISE precisa di non opporsi a indennizzare e risarcire i ricorrenti (anche con riferimento all’accordo transattivo sottoscritto con il Comune di Marcianise). Tuttavia la sentenza sarebbe errata là dove individua in ISE la competenza ad adottare il provvedimento di acquisizione al proprio patrimonio (sebbene la società abbia tutto l’interesse a conservare le opere effettuate).

ISE può certamente chiedere all’ente pubblico preposto di acquisire le aree di cui è beneficiaria, ma non può essa stessa adottare il provvedimento acquisitivo, come del resto si evince anche dai commi 5 e 7 dell’art. 42 – bis del d.P.R. n. 327 del 2001.

ISE ritiene che l’ente competente sia il Comune di Marcianise, come si ricaverebbe ad esempio dalla sentenza di questo Consiglio n. 3997 del 2016.

Quanto poi al fatto che il potere riferibile al procedimento in esame non sia delegabile ad enti privatistici, l’appellante ha fatto riferimento alla sentenza n. 4808 del 2017 di questo Consiglio che, nel richiamare la decisione dell’Adunanza plenaria n. 2 del 2016, ha rilevato che l’acquisizione si pone come extrema ratio per la tutela di imperiose esigenza pubbliche.

La stessa ISE, a fronte dell’inerzia dei Comuni, ha più volte sollecitato questo Consiglio ad accertare la sua legittimazione ad officiare il procedimento ex art. 42 bis quale gestore ex lege 240/90, sulla base della giurisprudenza che avrebbe sempre riconosciuto la legittimazione ad emanare i procedimenti ex art. 42- bis ai concessionari ex lege n. 219 del 1981.

4. Si sono costituiti la Regione Campania, il Comune di Marcianise, la signora C A, la ditta Eurocaravans e l’ANAS.

La Regione, quanto alla legittimità della propria estromissione dal processo, dopo avere rievocato le vicende relative alla realizzazione dell’Interporto di Marcianise, ha rilevato che questo Consiglio di Stato ha già espressamente affermato che le opere pubbliche e quelle di interesse pubblico connesse alla realizzazione dell’interporto Marcianise – Maddaloni rientrano nel campo di applicazione della legge n. 443 del 2001 (in conformità a quanto disciplinato dal CIPE), sicché l’amministrazione centrale risulta anche titolare del potere previsto dall'art. 42 bis del T.U sugli espropri.

Legittimamente il TAR per la Campania, con la pronuncia in esame, ha nuovamente rilevato la carenza di legittimazione passiva della Regione, sia in quanto trattasi di opere di preminente interesse nazionale, sia in quanto la stessa non è ente espropriante, né soggetto beneficiario della procedura espropriativa in argomento, risultando altresì del tutto disancorate le condotte materiali di appropriazione dei beni immobili di proprietà degli appellati, dalla procedura ablatoria i cui atti sono stati emessi in contrasto con la normativa applicabile, che è costituita dalla c.d. legge -obiettivo.

La Regione precisa altresì di avere partecipato all’originario Accordo di programma solo ed esclusivamente in ragione della sua competenza nei settori della pianificazione regionale in materia di trasporti e di urbanistica ed in relazione a quanto contenuto nel Piano Nazionale dei Trasporti circa l’articolazione in due poli dell’Interporto campano.

Essa non ha invece partecipato in alcun modo all’attività materiale di apprensione dei beni e neppure ha posto in essere i relativi provvedimenti.

Anche il Comune di Marcianise ritiene che la Regione Campania sia stata illegittimamente estromessa dal processo.

Quanto all’Autorità competente a disporre l’acquisizione, il Comune ha richiamato alcuni precedenti di questo Consiglio, relativi all’Interporto in esame, in cui tale potere è stato ritenuto spettante all’autorità preposta alle espropriazioni (Cons. St, sez. IV, 5 febbraio 2015, n. 564;
id, 30 novembre 2015, n. 5416).

Nel costituirsi in giudizio, l’ANAS dal canto suo ha rilevato la mancata impugnazione della parte della pronuncia in cui è stata disposta la sua estromissione dal giudizio di primo grado, con conseguente passaggio in giudicato della stessa, della quale chiede, in ogni caso, la conferma con il conseguente rigetto dell’appello per infondatezza dello stesso.

5. Con memorie del 26 ottobre 2018, ISE ha prospettato la propria legittimazione a promuovere i procedimenti ex art. 42 bi s del d.P.R. n. 327 del 2001, quale gestore dell’Interporto ai sensi della l. n. 240/90.

Anche la signora C e la società Eurocaravans concordano sul fatto che la formulazione normativa è riferita ad un’autorità amministrativa.

Inoltre, è principio generale dell’ordinamento quello per cui un soggetto privato possa essere delegato al compimento di singoli atti propri della funzione amministrativa, ma non può sostituire l’autorità amministrativa nelle valutazioni discrezionali che costituiscono espressione tipica ed insostituibile dell’azione amministrativa, riservata ai poteri pubblici, in funzione dei principi di imparzialità, trasparenza e rappresentatività.

Tanto conferma come nel caso in esame non possa ritenersi sussistente il potere di disporre l’acquisizione (e di effettuare le connesse valutazioni discrezionali) in capo alla (sola) I.S.E., a prescindere dagli effetti in favore della medesima scaturiti dall’Accordo di Programma approvato con il d.P.G.R.C. n. 14555 del 3 ottobre 1996 o dalla Conferenza di Servizi definita in data 4 maggio 2004.

Tali conclusioni non mutano pur ove si voglia considerare la I.S.E. s.p.a. alla stregua di un concessionario, atteso che nemmeno tale condizione giuridica giustificherebbe l’insorgenza in favore della medesima del potere di disporre l’acquisizione sanante.

L’emanazione di una concessione, infatti, non comporta di per sé la perdita di tali poteri da parte del concedente ed il contestuale trasferimento dei medesimi in capo ai concessionari, se tali poteri non vengono attribuiti ed esercitati in nome proprio dai medesimi.

In tal senso la giurisprudenza ha riconosciuto che il carattere traslativo della delega dei poteri conseguenti ad una concessione ha carattere eccezionale e deve trovare la sua espressa fonte nella disciplina normativa, come nel caso delle concessioni emesse in applicazione della l. 219/1981, la cui valenza derogatoria della disciplina generale non è estendibile analogicamente e meccanicamente ad altre figure, concessorie o meno, in mancanza di espressa previsione normativa.

In relazione all’intervento interportuale in esame, sia a livello normativo, sia in sede di interpretazione giurisprudenziale non è mai stato affermato il trasferimento di poteri pubblicistici in favore della I.S.E. s.p.a., essendo solo stata riconosciuta, a livello giurisprudenziale, la sua natura di soggetto obbligato alla corresponsione delle indennità dovute nei confronti dei soggetti espropriati, in conseguenza delle analoghe previsioni convenzionali.

Esse hanno poi sottolineato che il potere di acquisizione sorge necessariamente al di fuori del perimetro della eventuale delega concessoria, giacché esso ha funzione di sanatoria e trae origine ab externo rispetto ai poteri ed alle funzioni già oggetto dell’originario potere ablativo.

L’esercizio del potere di acquisizione - da ritenere di carattere straordinario, poiché in conflitto con il non affievolito diritto di proprietà - implica, quindi, l’esercizio di valutazioni discrezionali, di natura propriamente ed esclusivamente amministrativa, le quali non possono essere demandate ad un soggetto privato, sebbene questi sia destinato a gestire o perfino ad acquisire la proprietà delle opere realizzate.

Tali conclusioni, d’altronde, sono state condivise dalla giurisprudenza amministrativa, la quale, anche con riferimento ai procedimenti ablativi originati nel contesto del Titolo VIII della legge 219/1981, caratterizzati, secondo la riflessione giurisprudenziale, dalla sussistenza di una delega concessoria di elevata ampiezza, ha affermato la necessità che l’esercizio del potere di acquisizione e le relative valutazioni debbano essere rimesse all’autorità amministrativa in concreto competente (cfr. Cons. Stato, IV, sent. n. 4745/2014).

Gli appellati hanno fatto osservare, infine, che proprio in relazione ad una fattispecie espropriativa interportuale, in un procedimento definito con l’accertamento della radicale illegittimità della procedura ablatoria, l’atto di acquisizione, promosso all’esito di tale accertamento di illegittimità, è stato infine demandato al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nominato quale commissario ad acta dal TAR Campania, con ordinanza n. 1795/2011, in esito all’ottemperanza della sentenza n. 9597/2005, pronunciata dallo stesso TAR per la Campania.

Il potere di acquisizione, da disporre ex novo e dall’esterno rispetto al procedimento originario, è quindi riservato all’autorità amministrativa cui spetta la vigilanza sulle opere realizzate.

6. Le parti hanno depositato ulteriori memorie in vista della pubblica udienza del 9 maggio 2019

La Regione Campania ha ribadito che, in base all’art. 3 dell’Accordo di programma del 1996, essa ha soltanto preso atto della previsione delle strutture intermodali, in forza della sua competenza nei settori della pianificazione dei trasporti e dell’urbanistica in relazione a quanto contenuto nel Piano nazionale dei trasporti. La sua partecipazione non ha comportato nemmeno un impegno di ordine finanziario nei confronti dell’intervento in parola.

Il Comune di Marcianise ha sottolineato di avere interesse a chiarire definitivamente quale autorità sia legittimata ad adottare il provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001.

ISE, dal canto suo, ha ricordato che la Regione Campania non ha partecipato solo all’Accordo di Programma, ma anche alla Conferenza di Servizi, alla quale avrebbe dovuto e potuto far rilevare i difetti procedimentali data la sua competenza preminente di regolamentazione del territorio.

I privati, dal canto loro, hanno infine precisato che la questione della esatta delimitazione delle superfici trasformate rispetto a quelle non più destinate all’opera pubblica, per la cui realizzazione era stata comunque decretata l’occupazione di urgenza, dovrà costituire oggetto delle apposite valutazioni rimesse all’autorità amministrativa competente, in merito all’eventuale adozione del provvedimento di acquisizione sanante.

7. L’appello, introitato alla pubblica udienza del 9 maggio 2019, è stato riservato per la decisione e quindi definito nella camera di consiglio del 30 maggio 2019.

8. La presente controversia riguarda la procedura ablatoria finalizzata alla realizzazione del progetto definitivo di connessione dell’Interporto di Marcianise alla viabilità esterna (autostrada e strada statale).

Secondo la non contestata ricostruzione delle vicende di cui trattasi, contenuta nella memoria della Regione Campania, il Piano Nazionale dei Trasporti, approvato con d.P.C.M. del 10 aprile 1986, ai sensi della legge 15 giugno 1984, n. 245, prevedeva nella Regione Campania l’ubicazione di un Interporto, articolato in due distinti poli, denominato Marcianise-Nola.

La successiva l. n. 240/90, nel prevedere interventi statali “ per la realizzazione di interporti finalizzati al trasporto merci e in favore della intermodalità ”, includeva i due poli interportuali di Marcianise e Nola tra gli interporti di 1° livello, ossia tra quelli ammessi a beneficiare delle speciali provvidenze economiche statali previste dalla legge medesima (art.18).

Secondo quanto previsto dall’art.4, comma 1 della legge menzionata, come sostituito dall’art.6 d.l. 1° aprile 1995, convertito in legge, e dall’art. 9 della stessa legge, l’ammissione ai contributi statali sarebbe avvenuta “ previa stipula di convenzione, con Decreto del Ministero dei trasporti e della navigazione, di concerto con i Ministri dei Lavori Pubblici e dell’Ambiente ”, nella quale prevedere espressamente, tra l’altro, “[…] d) l’assunzione, da parte dei soggetti interessati, di tutti gli oneri di costruzione ;
e) l’assunzione, da parte dei soggetti interessati, dell’esercizio ;
[…]” ( art.5, comma1).

La società SO.PRO.SER. S.p.a., oggi I.S.E. (Interporto Sud Europa) S.p.A. - costituita per la realizzazione e gestione dell’interporto in argomento e gestore dell’interporto Marcianise-Nola, polo di Marcianise-Maddaloni, insieme con la Interporto campano s.p.a., sua consorziata - stipulava, in data 16 aprile 1992 una convenzione con il Ministero dei trasporti, approvata con d.m. n.(51) 240/I, registrata alla Corte dei conti il 25 novembre 1993, con la quale veniva concesso il contributo statale quindicennale sulla spesa di lire sessanta miliardi e, in relazione alle responsabilità derivanti al consorzio dall’art.