Pubblicato il 27/07/2023

N. 07347/2023REG.PROV.COLL.

N. 09717/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9717 del 2022, proposto da
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 8518915F09, rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Atena Lucana, Polla e Auletta A.P.A., non costituita in giudizio;
Comune di Auletta (Sa), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto, 18;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, n. 3017 del 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Auletta (Sa);

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 luglio 2023 il Cons. E Q e uditi per le parti gli avvocati Abbamonte, La Gloria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

-OMISSIS-. ha impugnato la determina della Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Atena Lucana, Polla e Auletta A.P.A., prot. n. n. -OMISSIS-, recante la decadenza dall’aggiudicazione e la sua conseguente esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi tecnici di architettura ed ingegneria relativi alle prestazioni di progettazione definitiva ed esecutiva dei “Lavori di risanamento idrogeologico area Loc. Mattina” CIG 8518915F09.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, ha respinto il ricorso con sentenza n. 3017 del 2022, appellata da -OMISSIS-. per i seguenti motivi di diritto:

I – error in iudicando sul primo e secondo motivo di ricorso: violazione degli artt. 80 e ss. d.lgs. 50/2016 – violazione dei principi di buon andamento e buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione – violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche – violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dai pubblici appalti – motivazione erronea su un punto decisivo della controversia;

II – error in iudicando sul terzo motivo di ricorso per violazione degli artt. 80 e ss. d.lgs. 50/2016 – violazione dell’art. 57, par. 7, della direttiva 24/2014 UE - violazione dei principi di buon andamento e buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione – violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche – violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dai pubblici appalti - motivazione erronea su un punto decisivo della controversia;

III – error in iudicando sul quarto, quinto e sesto motivo di ricorso di prime cure per violazione degli artt. 80 e ss. d.lgs. 50/2016 – violazione dei principi di buon andamento e buona amministrazione ex art. 97 della Costituzione – violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche – violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dai pubblici appalti – violazione dell’interesse pubblico tutelato – motivazione erronea su un punto decisivo della controversia.

IV – error in iudicando sul settimo motivo di ricorso per violazione e falsa applicazione dell’art. 80, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016 – violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche – violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dai pubblici appalti – motivazione erronea su un punto decisivo della controversia;

V – error in iudicando sull’ottavo motivo di ricorso per violazione dell’art. 100 c.p.c. in connessione con l’art. 35 c.p.a. - violazione e falsa applicazione dell’art. 80 d.lgs. 50/2016 – motivazione erronea su un punto decisivo della controversia.

Si è costituito per resistere all’appello il comune di Auletta.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 13 luglio 2023 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da -OMISSIS-. per la riforma della sentenza del T.A.R. Campania - Salerno, n. 3017/2022, che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento della determina della Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Atena Lucana, Polla e Auletta A.P.A., prot. n. -OMISSIS-, recante la decadenza dall’aggiudicazione e la sua conseguente esclusione dalla gara per l’affidamento dei servizi tecnici di architettura ed ingegneria relativi alle prestazioni di progettazione definitiva ed esecutiva dei “Lavori di risanamento idrogeologico area Loc. Mattina” CIG 8518915F09.

Le operazioni di gara si sono protratte per oltre un anno dal termine di presentazione delle offerte;
all’esito delle stesse, il RTP costituito dalla appellante risultava aggiudicatario provvisorio. Per l’effetto, con nota prot. n. 1375 del 24 febbraio 2020, la stazione appaltante ha avviato il procedimento di verifica di congruità dell’offerta ex art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016, chiedendo all’appellante di presentare i giustificativi: tale richiesta è stata evasa dalla stessa con nota del 10 marzo 2022. Nella stessa data l’appellante ha inviato alla stazione appaltante la comunicazione di variazione degli assetti societari avendo medio tempore sostituito l’amministratore unico e il direttore tecnico e avendo modificato le partecipazioni societarie. Ciò perché (ma questo non è stato dichiarato alla stazione appaltante) il 16 novembre 2021 l’ufficio delle Giudice delle Indagini Preliminari del Tribunale di Benevento – in relazione a vicende legate ad appalti aggiudicati dall’amministrazione provinciale di Benevento – aveva emesso le seguenti misure cautelari penali nei confronti degli “allora” soci/amministratori/direttori tecnici dell’appellante:

a) nei confronti dell’ing. -OMISSIS- – a quel tempo direttore tecnico della società appellante e socio con una quota del 25% – la misura degli arresti domiciliari;

b) nei confronti dell’ing. -OMISSIS- – a quel tempo amministratore unico della società appellante e socio con una quota del 15% - la misura cautelare del divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione;

c) nei confronti dell’ing. -OMISSIS- – a quel tempo socio della società appellante con una quota del 65% - la misura cautelare del divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione.

Con cinque motivi di appello -OMISSIS-. ha dedotto l’erroneità della sentenza appellata per non avere accolto le censure del ricorso di primo grado con cui si era lamentato:

I) che la stazione appaltante richiama, nel provvedimento impugnato, le fattispecie normate dall’art. 80, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, perché contesta “reati contro la pubblica amministrazione” e non “gravi illeciti professionali”. Ma nel caso in esame non sarebbe mai stata emessa a carico di ex amministratori dell’appellante alcuna condanna definitiva;

II) la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 se e nella parte in cui il Comune avesse inteso fare applicazione di tale norma. In particolare, secondo l’appellante, la disposizione normativa succitata consente l’esclusione del concorrente dalla gara per “gravi illeciti professionali” solo nel caso di fatti commessi nel triennio antecedente l’indizione della gara: fattispecie che nel caso in esame non si sarebbe verificata, perché i presunti reati contestati agli ex soci/amministratori dell’appellante – mai accertati con sentenza definitiva – attengono a fatti commessi ante 2018 e quindi ultratriennali rispetto alla gara de qua, il cui termine di presentazione delle offerte veniva in scadenza nel marzo 2021. Per l’appellante, ai sensi dell’art. 57, par. 7, della direttiva 24/2014 UE “… i fatti di rilievo penale non seguiti da condanna definitiva, astrattamente idonei a integrare un “grave illecito professionale”, cessano di avere rilevanza decorsi tre anni dalla data della loro commissione”. I fatti di rilievo penale non seguiti da condanna definitiva, astrattamente idonei a integrare un “grave illecito professionale”, cesserebbero di avere rilevanza decorsi tre anni dalla data della loro commissione e non dall’avvio dell’azione penale;

III) difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento gravato, sia nella parte in cui contesta le vicende penali del 2016/2018, sia nella parte in cui contesta le misure cautelari emesse nei confronti degli ex soci/amministratori della appellante nel novembre 2021. Nell’atto impugnato difetterebbe una puntuale motivazione sulla rilevanza delle fattispecie contestate e sulla incidenza causale delle stesse a giustificare l’inaffidabilità dell’operatore economico e la sua esclusione dalla gara. I contenuti dei procedimenti penali contestati dimostrerebbero l’assoluta inconsistenza delle ipotesi accusatorie contestate agli ex soci/amministratori della ricorrente. Nel caso in esame, il Tar non si sarebbe avveduto della assoluta carenza di motivazione, da parte della stazione appaltante, nel provvedimento gravato, in merito alla “efficienza causale” delle vicende penali che hanno interessato gli ex soci e ex amministratori della società, per le quali vi sono solo procedimenti pendenti e nessuna condanna. La stazione appaltante richiama meramente vicende penali solo avviate e nessuna conclusa con condanna, omettendo qualunque valutazione delle stesse in termini di affidabilità dell’appellante;

IV) la stazione appaltante non avrebbe valutato le misure di self-cleaning adottate dall’appellante. Per il Tar tali misure possono avere rilevanza solo se adottate dopo la commissione dell’illecito e prima della presentazione dell’offerta, cioè in un momento tale da assicurare il ripristino delle condizioni di originaria e corretta partecipazione alla procedura.

Per l’appellante, invece, le stesse misure sono state adottate prima della disposta esclusione e, quindi, avrebbero avuto effetto sanante nella fattispecie de qua in forza del principio del tempus regit actum , che deve sorreggere l’emissione dell’atto amministrativo;

V) l’appellante ha contestato il provvedimento di esclusione nella parte in cui sanzionava la sua presunta “falsa dichiarazione”, per avere omesso di dichiarare la pendenza dei citati procedimenti penali. Il Tar ritiene tale motivo inammissibile per sopravvenuto difetto di interesse, stante la presunta legittimità del provvedimento di esclusione per presunti “gravi illeciti professionali”. La fondatezza dei motivi di appello che precedono, riespanderebbe l’interesse dell’appellante alla delibazione e all’accoglimento di tale motivo di ricorso, ai sensi dell’art. 100 c.p.c. Tale motivo dovrebbe ritenersi fondato per le ragioni addotte in prime cure. In particolare, gli oneri dichiarativi del concorrente alla pubblica gara interesserebbero unicamente le condanne penali inflitte con sentenze definitive.

L’appello è infondato nel merito, potendosi assorbire le eccezioni sollevate dal comune di Auletta ed esaminare congiuntamente le censure dedotte dall’appellante, in quanto strettamente connesse fra di loro.

Deve, innanzitutto, evidenziarsi che il provvedimento impugnato in primo grado richiama nella parte iniziale proprio il comma 5, lett. c) e c-bis) , dell’art. 80, come correttamente statuito dalla sentenza appellata. La stazione appaltante ha, invero, emesso il provvedimento di esclusione sia in applicazione di tali disposizioni, in considerazione delle omissioni dichiarative della società, che delle pendenze penali a carico degli ex amministratori/soci della appellante.

Ed invero, in sede di partecipazione l’appellante ha dichiarato l’assenza di illeciti professionali (pur emergendo già a tale data plurimi rinvii a giudizio e procedimenti penali a carico del suo amministratore unico e del direttore tecnico);
e in sede di gara, oltre che nelle successive comunicazioni, la stessa non ha mai fornito alcuna notizia alla stazione appaltante in relazione a vicende, anche sopravvenute (misure cautelari ed inibitorie), capaci di infirmare la sua onorabilità.

Quanto alle vicende penali, sulle quali pure si fonda la determinazione finale di inaffidabilità del concorrente, la stazione appaltante le ha ritenute rilevanti in quanto consistenti in reati concernenti i rapporti con la pubblica amministrazione e suscettibili di determinare l’applicazione di ulteriori provvedimenti in grado di inibire i rapporti contrattuali, “ oltre quelli già temporaneamente comminati ai soggetti indicati, di per sé sufficienti a motivare il presente atto di esclusione ” che comprovano ulteriormente la carenza dei requisiti di onorabilità e affidabilità in capo all’appellante.

Ed invero, l’amministrazione ha richiamato espressamente nel provvedimento impugnato in primo grado sia i certificati dei carichi pendenti che le misure cautelari applicate il 16 novembre 2021 nei

confronti del direttore tecnico (arresti domiciliari), dell’amministratore unico e del socio di maggioranza (divieto di contrarre con la pubblica amministrazione per un periodo dodici mesi), “ tutte misure che, considerati i vari ruoli e cariche rivestiti dai soggetti interessati, già di per sé inducono a dover valutare l’inaffidabilità dell’operatore economico ”.

Come risulta, invero, dai certificati dei carichi pendenti acquisiti anche dal Collegio in seguito ad apposita istruttoria (tutti versati in atti e a cui si rinvia integralmente), i suddetti soggetti, al momento dell’emissione del provvedimento di esclusione, risultavano coinvolti in numerosi procedimenti penali sfociati in provvedimenti di rinvio a giudizio anche molto recenti (20 aprile 2022), e per fatti commessi anche nel 2019, quindi nell’ambito del triennio antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, nell’ambito dei quali sono intervenute misure cautelari e relative ai reati di:

- corruzione per atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319 c.p., aggravato ex art. 319 -bis c.p. e 112, comma 1, n. 1, c.p.), continuato e in concorso;

- turbata libertà degli incanti (art. 353, comma 2, c.p., aggravato ex art. 112, comma 1, n. 1 e 61, n. 9 c.p. nel caso di -OMISSIS-), in concorso;

- per il solo -OMISSIS-, emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (aggravato ex art. 61, comma 1, n. 2, c.p.), in concorso.

Ne consegue che del tutto legittimamente e ragionevolmente la stazione appaltante ha ritenuto da tali elementi la sussistenza di illeciti professionali in grado di incidere sull’affidabilità del concorrente, in considerazione della gravità dei reati commessi oltre che della attinenza degli stessi ai rapporti con la pubblica amministrazione, in particolare nell’ambito dello svolgimento di procedure di evidenza pubblica.

Inoltre, nonostante la stazione appaltante avesse chiesto all’appellante, con la comunicazione di avvio del procedimento, di presentare memorie e documenti anche in relazione ai “ sopravvenuti provvedimenti cautelari e interdittivi nei confronti del direttore tecnico ing. -OMISSIS-, dell’amministratore unico ing. -OMISSIS- e del socio di maggioranza ing. -OMISSIS- ”, evidenziando “ che questa stazione appaltante è obbligata a effettuare una valutazione, previo contraddittorio con l’operatore economico e previa acquisizione di ulteriori elementi istruttori che le possano consentire di decidere se le condotte contestate alla società siano gravi e pertinenti ”, le controdeduzioni presentate non hanno operato alcun riferimento né fattuale né giuridico alle fattispecie delittuose ascritte ai citati soggetti e che hanno dato luogo alla recente applicazione di misure cautelari, al fine di contrastare le valutazioni dell’Amministrazione.

L’odierna appellante si è, infatti, limitata ad illustrare le misure di self-cleaning dalla stessa disposte, che non sono state ritenute idonee dalla stazione appaltante, sia perché adottate in corso di gara, sia perché non sufficienti a superare i profili di inaffidabilità del concorrente.

Anche tale giudizio, di spiccata natura discrezionale, è stato espresso del tutto logicamente, in considerazione del principio di continuità dei profili di integrità e affidabilità dell’operatore economico, in base al quale i requisiti generali di partecipazione devono permanere inalterati per tutta la durata della procedura concorsuale.

Tale giudizio rispondeva, invero, al prevalente e consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, solo di recente messo in discussione da alcune decisioni, secondo il quale le misure di self-cleaning , la cui adozione rientra nella piena disponibilità dell’operatore economico, hanno l’obiettivo di conservare l’operatività dell’impresa, evitandone la definitiva espulsione dal mercato di riferimento, mediante l’adozione di provvedimenti volti al recupero delle condizioni di regolarità partecipativa e alla prevenzione della commissione di ulteriori illeciti, in vista della partecipazione alle successive procedure di gara, nell’ambito delle quali l’operatore economico potrà dimostrare la continuativa sussistenza del requisito di integrità professionale.

Secondo tale orientamento non è possibile, infatti, ripristinare un’integrità e un’affidabilità non sussistenti al momento della partecipazione alla procedura o venute meno nel corso della stessa, atteso che solo dopo l’adozione delle misure di self-cleaning la stazione appaltante può essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali, in considerazione del ripristino delle condizioni di originaria e corretta partecipazione alla procedura concorsuale.

In ogni caso, il giudizio rispondeva a piena logicità anche in considerazione del fatto che non sussisteva l’idoneità delle misure di self-cleanning adottate.

Come risulta, invero, dal provvedimento di esclusione:

“ considerato che, in ogni caso, le predette misure riparatorie non denotano un’effettiva dissociazione con i titolari di cariche attinti dai provvedimenti penali e dalle procedure cautelari adottate anche in ragione del fatto che gli stessi continuano a far parte della società seppur con diverse quote di partecipazione;

… evidenziato che -OMISSIS- e -OMISSIS- risultano, comunque ed ancora, designati come futuri progettisti i cui requisiti tecnico-professionali sono stati oggetto di valutazione da parte della Commissione Giudicatrice nella formulazione della graduatoria ”;

Inoltre, il nuovo amministratore unico e legale rappresentante della società (Signora -OMISSIS-) ha la stessa residenza anagrafica del precedente amministratore (ing. -OMISSIS-) e non garantisce, quindi, una immediata ed effettiva dissociazione rispetto all’operato di quest’ultimo (cfr., sul punto, Cons. Stato, V, 27 febbraio 2019, n. 1367).

Da tutto ciò consegue che il provvedimento di esclusione, corredato da adeguata motivazione, risulta emesso del tutto legittimamente e logicamente, a seguito di una più che idonea istruttoria.

Alla luce delle suesposte considerazioni, assorbendosi le eccezioni sollevate dal comune di Auletta, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata di reiezione del ricorso di primo grado.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.