Pubblicato il 06/08/2021

N. 05781/2021REG.PROV.COLL.

N. 02302/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2302 del 2021, proposto da
A B &
C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R I e G C, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Cicerone, n. 44;

contro

Ministero della giustizia, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 è domiciliato;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione Seconda, n. 387/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1° luglio 2021, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 4, comma 1, ultimo periodo, d. l. n. 28 del 30 aprile 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 70 del 25 giugno, richiamato dall’art. 25 d. l. n. 137 del 28 ottobre 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 176 del 18 dicembre 2020, come modificato prima dall’art. 1, co. 17, del d.l. n. 183 del 31 dicembre 2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 21 del 26 febbraio 2021 e poi dall’art. 6, comma 1, lett. e) d.l. n. 44 del 1° aprile 2021, convertito con modificazioni dalla l. n. 76 del 28 maggio 2021, il Cons. V P ed uditi per le parti l’avvocato Invernizzi e l’avvocato dello Stato Santini, i quali hanno dichiarato di non avere interesse alla pubblicazione del dispositivo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società A B &
C. s.p.a. ha chiesto al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia l’annullamento del bando di gara concernente “ la conclusione di un Accordo quadro per l'affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in

forma diretta ”, relativamente al lotto n. 24, unitamente al disciplinare di gara, al capitolato prestazionale, allo schema di accordo quadro ed agli ulteriori atti indicati nell’epigrafe del ricorso.

1.1. Dopo aver ricordato che il precedente bando di gara del 2017 era stato annullato dai giudici amministrativi su impugnativa di diversi operatori del settore per la presenza di clausole impeditive di una consapevole e corretta elaborazione dell’offerta, causa la non rimuneratività del prezzo posto a base d’asta ed evidenziato che, a fronte del carattere unitario della nuova gara (per vitto e sopravvitto), era stato previsto che il secondo sarebbe stato assegnato solo in via eventuale e sulla base di un’autonoma e insindacabile scelta dell’amministrazione, ha lamentato l’illegittimità del nuovo bando alla stregua di cinque motivi di censura, con i quali ha in sintesi dedotto l’impossibilità di formulare un’offerta seria, adeguata e ponderata a causa della separazione del vitto e del sopravvitto, che poteva essere attribuito all’aggiudicatario del primo servizio senza gara e su autonoma, discrezionale ed insindacabile scelta dell’amministrazione appaltante, nonché l’assoluta mancanza di dati certi sui quali poter prevedere i ricavi del servizio di sopravvitto, l’irragionevole distribuzione dei punteggi per la valutazione dell’offerta tecnica, anche con riferimento all’incertezza sull’applicabilità dei CAM di cui al d.m. Ambiente del 2 agosto 2020 e, quanto al servizio di sopravvitto, l’insufficienza delle referenze indicate per la selezione di un operatore economico qualificato.

1.2. Con successivi motivi aggiunti sono stati dedotti due ulteriori profili di illegittimità degli atti impugnati per un presunto scollamento tra previsioni della lex specialis ed il foglio di calcolo allegato alla domanda di partecipazione (per le incomprensibili differenze che si determinavano quanto al menu estivo e a quello invernale) e per l’immotivato diniego di accesso ad alcuni atti della procedura che erano stati richiesti.

I.

3. Con un secondo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha contestato la manifesta contraddittorietà delle giustificazioni prodotte dall’amministrazione appaltante a sostegno della legittimità delle scelte poste a fondamento della impugnata procedura di gara, sottolineando poi che, a differenza di quanto indicato dall’amministrazione appaltante, i CAM indicati non riguardavano soltanto i minori di età.

I.

4. A seguito dell’accoglimento del motivo di ricorso avverso il diniego di accesso e all’esito del deposito della documentazione richiesta, la ricorrente ha spiegato un terzo atto di motivi aggiunti, contestando il difetto di istruttoria che aveva preceduto l’indizio della gara de qua , atteso che sarebbe stato preso in considerazione esclusivamente il servizio del vitto e non anche quello del sopravvitto.

2. Nella resistenza dell’intimata amministrazione, l’adito Tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, ha dichiarato il ricorso ed i motivi aggiunti in parte inammissibili ed in parte infondati.

In particolare, richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale in tema di immediata impugnazione dei bandi di gara e di individuazione delle clausole direttamente escludenti, il Tribunale ha dichiarato inammissibili le censure concernenti la distribuzione dei punteggi di valutazione dell’offerta tecnica, la pretesa incertezza sull’applicazione dei criteri CAM, la presunta insufficienza delle referenze indicate per la selezione dell’operatore economico adeguato per l’esecuzione del servizio di sopravvitto, nonché le ritenute incongruità circa il punteggio attribuibile al menu estivo ed a quello invernale, in quanto non escludenti, non immediatamente lesivi e non oggettivamente impeditivi della formulazione di un’offerta consapevole;
quanto agli altri motivi da esaminare (escluso il settimo concernente l’accesso sul quale aveva già provveduto), ritenuto inammissibile il profilo con cui era stata contestata in radice l’indizione di una sola gara per vitto o sopravvitto invece che due gare separate, invocando una diversa articolazione della gara stessa, li ha ritenuti ammissibili ma infondati, in quanto le scelte operate dall’amministrazione, rientranti nella ampia discrezionalità di disciplina del servizio di vitto e sopravvitto, risultavano ragionevoli e logiche, ancorate alla specifica disciplina di settore.

3. Avverso tale decisione A B &
C. s.p.a. ha interposto appello, chiedendone la riforma alla stregua dei seguenti motivi:

1) L’emblema del vizio di impostazione generale della sentenza. La pretesa irricevibilità della censura n. 10 e le sue più ampie implicazioni. Violazione degli artt. 112 e 276 cpc in relazione all’art. 39 cpa e degli artt. 2, 3, 39, 40 e 76 cpa, del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato .

2) Vitto e sopravvitto;
gli erronei approdi globali della sentenza. Violazione degli artt. 100 e 112 e 276 cpc in relazione all’art. 39 cpa e degli artt. 2, 3, 39, 40 e 76 cpa, e dell’art. 2697 c.c. Conseguenti violazioni degli artt. 23, 28, 30, 35, 94, 95, 97, 106 e 167 dlgs 50/2016, 12 disp. prel., dei considerando 1, 2 e 4 e degli artt. 18, 67, 69 e 72 dir. 2014/24/Ue, degli artt. 97 Cost., 1, 3, 6 e 12 l. 241/1990, 9 l. 354/1975, 1655 c.c., 3 e 12 r.d. 2440/1923 .

3) Istanza di rinvio pregiudiziale ex art. 267 par. 3 TFUE;
Vitto e sopravvitto;
la violazione del diritto UE. Violazione degli artt. 4 e 5 TUE e degli artt. 1 c. 1 l. 241/1990, 117 c. 1 e 11 Cost. 100;
Violazione degliatt. 112 e 276 cpc in relazione all’art. 39 cpa e degli artt. 2, 3, 39, 40 e 76 cpa. Conseguenti violazioni degli artt. 23, 28, 30, 35, 94, 95, 97, 106 e 167 dlgs 50/2016, 12 disp. prel., dei considerando 1, 2 e 4 e degli artt. 4, 18, 33, 67, 69 e 72 dir. 2014/24/Ue .

4) Vitto e sopravvitto;
gli errori della sentenza a p. 15 29. Ancora sulla pretesa inammissibilità e infondatezza delle censure 1, 7 e 10. Violazione degli artt. 2, 3, 40 e 76 cpa e 112 e 276 cpc in relazione all’art. 39 cpa. Conseguenti violazioni degli artt. 23, 28, 30, 35, 54, 94, 95, 97, 106 e 167 dlgs 50/2016, 12 disp. prel., dei considerando 1, 2 e 4 e degli artt. 4, 18, 33, 67, 69 e 72 dir. 2014/24/Ue, degli artt. 97 Cost., 1, 3, 6 e 12 l. 241/1990, 9 l. 354/1975, 1655 c.c., 3 e 12 r.d. 2440/1923 .

5) Sui criteri di punteggio tecnico;
Violazione degli artt. 3, 29, 39, 40, 76, 119 e 120 cpa e degli artt. 112 e 276 cpc;
omessa pronuncia su censure dell’appellante;
violazione del principio di immediata impugnabilità di clausole di gara immediatamente escludenti .

6) Non univocità dei ribassi economici. Ulteriori violazioni degli artt. 3, 29, 39, 40, 76, 119 e 120 cpa e degli artt. 112 e 276 cpc;
mancata pronuncia su censure dell’appellante;
violazione del principio di immediata impugnabilità di clausole di gara immediatamente escludenti .

Ha riproposto inoltre, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., le censure non accolte nel precedente grado di giudizio (in particolare quelle di cui al quarto e quinto motivo del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado).

4. Costituitosi in giudizio, il Ministero della giustizia ha dedotto l’infondatezza dei motivi di gravame, chiedendo che fossero respinti.

5. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno ritualmente illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive e all’udienza del 1° luglio 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. Esigenze logico - sistematiche e di chiarezza espositiva inducono ad esaminare innanzitutto le censure contenute nel primo, nel quinto e nel sesto motivo di gravame, con cui l’appellante lamenta in estrema sintesi la erronea ed ingiusta declaratoria di inammissibilità delle censure contenute nel primo, settimo e decimo motivo di primo grado, relativamente alla complessiva organizzazione della gara per l’affidamento del servizio di vitto ed eventualmente del sopravvitto, di fatto assegnato senza gara, nonché di quelli concernenti la distribuzione dei punteggi per la valutazione dell’offerta tecnica, all’incongruità ed incomprensibilità di alcuni criteri di valutazione dell’offerta (anche con riguardo ai dubbi di applicabilità dei criteri CAM di cui al d.m. Ambiente del 2 agosto 2020) e all’applicazione di formule matematiche erronee (con riferimento al rilievo dell’incoerenza tra previsioni della lex specialis e relativa applicazione come da foglio excel di calcolo annesso alla domanda quanto al calcolo del punteggio attribuibile al menu estivo e a quello invernale), adducendo che, diversamente da quanto superficialmente ritenuto dal tribunale, anche quelle doglianze attenevano alla possibilità di una consapevole formulazione dell’offerta economiche, così che se ne sarebbe dovuta ammettere l’immediata impugnazione.

Le censure sono prive di fondamento.

6.1. Come ricordato puntualmente dalla stessa sentenza impugnata, le clausole che impongono l’immediata impugnazione della lex specialis sono quelle attinenti alla formulazione dell’offerta o alla previsione di requisiti soggettivi di partecipazione, ovvero che impongono ai concorrenti oneri incomprensibili o abnormi;
tra esse non rientrano invece quelle concernenti i parametri di valutazione per attribuire i punteggi alle offerte tecniche, che in realtà non impediscono la partecipazione alla gara, né la presentazione di un’offerta e che pertanto vanno impugnate all’esito della gara con l’atto lesivo dell’interesse azionato (i.d., l’aggiudicazione) (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2020, n. 1062;
III, 7 giugno 2018, n. 3434).

6.2. Nel caso di specie le clausole cui l’interessata ha fatto riferimento nelle articolate censure de qua , attengono effettivamente ai criteri ed alle modalità di distribuzione dei punteggi tra i prarametri di valutazione delle offerte asseritamente incongrui ed inconferenti rispetto all’oggetto della gara, con particolare riferimento al criterio D (sul potenziamento dell’efficacia dei controlli), asseritamente perplessi e poco chiari ovvero ancora, con particolare riferimento ai CAM, di dubbia applicabilità, nonché la stessa formula matematica per la determinazione del punteggio da attribuire alle offerte.

Si tratta all’evidenza di clausole che, indipendentemente da ogni valutazione circa la loro legittimità e fermo in ogni caso l’obbligo di chiarezza che è imposto dall’amministrazione nella redazione della complessiva disciplina di gara, quale espressione del più generale obbligo di buona fede (Cons. Stato, III, 3 marzo 2021, n. 1804;
III, 10 giugno 2016, n. 2497) , attengono alla valutazione o comunque alla valutabilità dell’offerta ma non impediscono, come correttamente ritenuto dal Tribunale, la formulazione di un’offerta consapevole.

7. Le considerazioni svolte rendono inutile l’esame dei motivi riproposti proprio perché ne è confermata la sostanziale inammissibilità.

8. Possono essere esaminati congiuntamente i restanti motivi di gravame, con i quali l’appellante

ha dedotto in sintesi l’erroneità della sentenza circa la ritenuta correttezza e legittimità della lex specialis quanto alla separazione tra vitto e sopravvitto, in quanto quest’ultima impediva la formulazione di un’offerta consapevole, adeguata e remunerativa, stante l’assoluta alea del contratto come concepito dall’amministrazione appaltante.

In particolare l’appellante ha contestato la ricostruzione giuridica della fattispecie quale accordo-quadro, rispetto al quale l’affidamento del servizio di sopravvitto sarebbe un mero contratto esecutivo, evidenziando che al contrario che il servizio di sopravvitto dava vita ad una vera concessione di servizio, la cui attivazione era assolutamente incerta ed eventuale, rimessa ad un’autonoma ed esclusiva scelta discrezionale dell’amministrazione, malgrado il suo rilevantissimo valore economico, profilo – quest’ultimo – rispetto al quale si sarebbe realizzato di fatto un affidamento diretto e senza gara (del servizio di sopravvitto) all’operatore aggiudicatario dell’appalto del vitto, in palese ed inammissibile violazione del principio della concorrenza.

L’assoluta carenza della considerazione del rilievo del servizio sopravvitto anche sotto il profilo organizzativo, l’esiguità del termine entro cui l’aggiudicatario avrebbe dovuto attivarlo e la mancanza dei necessari dati per prevedere ragionevolmente gli oneri finanziari che sarebbero derivati dalle prestazioni oggetto della gara in questione e per calibrare di conseguenza l’offerta economica ne impedivano la formulazione seria, adeguata e consapevole, diversamente da quanto ritenuto con motivazione lacunosa e approssimativa il tribunale.

I motivi così sintetizzati sono fondati alla stregua e nei sensi appresso indicati.

8.1. In linea preliminare occorre rammentare che la lex specialis della gara ha la funzione di individuare il puntuale contenuto delle prestazioni oggetto del contratto da stipulare (indipendentemente dal nomen juris utilizzato dall’amministrazione appaltante) ed è perciò destinata ad orientare in termini di congruità la formulazione della proposta negoziale ad opera degli operatori economici interessati (Cons. Stato, V, 13 agosto 2020, n. 5029).

Nell’elaborazione giurisprudenziale ormai consolidata vengono infatti annoverate tra le clausole c.d. escludenti anche quelle che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara e sono considerati illegittimi ed immediatamente impugnabili i bandi carenti nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta.

Ciò non implica che l’amministrazione nella predisposizione della lex specialis di una gara debba farsi carico o tener conto della convenienza economica alla partecipazione alla gara stessa da parte degli operatori economici interessati, dovendo piuttosto ritenersi che la discrezionalità esercitata dall’amministrazione deve essere ispirata alla piena attuazione dei principi di buon andamento ed imparzialità ( ex art. 97 Cost.), oltre che di quelli di economicità, efficacia, proporzionalità e trasparenza ( ex art. 4 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e ss.mm.ii.), principi cui non possono considerarsi estranei la figura ed il ruolo degli operatori economici, nell’ambito dei quali ricade la scelta dell’aggiudicatario, tenuto poi attraverso le prestazioni pattuite a rendere possibile il perseguimento dell’interesse pubblico individuato dall’amministrazione appaltante.

Deve poi ricordarsi il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui ai fini dell’interpretazione della lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti ed anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (tra le più recenti, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 298;
V, 8 aprile 2021, n. 2844;
III, 15 febbraio 2021, n. 1322;
III, 24 novembre 2020, n. 7345), con la precisazione che, sebbene tali principi si trovano generalmente enunciati per sottolineare l’effetto di autovincolo delle clausole del bando nei confronti dell’amministrazione che le ha poste, gli stessi ben possono essere richiamati anche per la ricostruzione dell’effettivo contenuto delle clausole della lex specialis (e la finalità di quest’ultima) al fine di far emergere gli elementi di cui l’operatore economico concorrente deve tener conto per la formulazione della propria offerta.

8.2. Ciò posto, passando all’esame dei punti salienti della lex specialis , si rileva quanto segue.

8.2.1. Il bando di gara indicava l’oggetto dell’appalto quale “ Gara per la conclusione di un Accordo quadro per l’affidamento del servizio per il vitto dei detenuti e internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta ”.

Nella breve descrizione dell’appalto era precisato che “ Oggetto principale dell’appalto è il servizio per il vitto dei detenuti e internati da svolgersi mediante l’approvvigionamento e la fornitura, previa programmazione, delle derrate alimentari necessarie al confezionamento dei pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena) dei ristretti, tenuto conto dei criteri ambientali minimi (CAM) di cui al Decreto del Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare del 10 marzo 2020. L’Appaltatore è tenuto, altresì, ad assicurare, se non gestito direttamente Direzione dell’Istituto penitenziario, il servizio per il sopravvitto di cui all’art. 9, comma 7 dell’Ordinamento penitenziario ”.

8.2.2. Il disciplinare di gara (punto 2) puntualizzava che “ Oggetto principale dell’appalto è il Servizio per il Vitto dei detenuti e internati da svolgersi mediante l’approvvigionamento e la fornitura, previa programmazione, delle derrate alimentari necessarie - nel rispetto dei principi stabiliti dall’art. 9 dell’Ordinamento penitenziario - al confezionamento dei pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena), tenuto conto dei criteri ambientali minimi (CAM). Le quantità e la qualità del Vitto giornaliero sono quelle riportate nelle Tabelle da ultimo approvate con decreto del Ministro della Giustizia 9 maggio 2017, allegate al Capitolato prestazionale. L’Appaltatore è tenuto ad assicurare, altresì, se non gestito direttamente dalla Direzione dell’Istituto, il Servizio per il Sopravvitto di cui all’art. 9, comma 7 dell’Ordinamento penitenziario. Ai fini del presente affidamento, il Servizio per il Sopravvitto costituisce, pertanto, un servizio la cui attivazione è opzionale (anche limitatamente ad una o più sedi di Istituto del singolo Lotto) e non obbligatoria per l’Amministrazione contraente in ragione di una possibile gestione diretta da parte di singole Direzioni, come espressamente previsto dal citato art. 9, comma 7 dell’Ordinamento penitenziario ”.

Quanto al valore dell’appalto ne era precisato l’importo “… calcolato sul servizio principale e obbligatorio del vitto detenuti, tenuto conto della presenza media dei ristretti nell’ultimo anno, moltiplicata per il prezzo posto base d’asta, sommati gli oneri da interferenza complessivi non soggetti a ribasso” e “…comprensivo, altresì, tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 35 del Codice dei contratti, dell’anno previsto quale opzione di prosecuzione, per un ulteriore anno, dell’Accordo quadro al termine del primo biennio, nonché dell’eventuale periodo di proroga tecnica (art. 106, comma 11 del Codice) per il tempo strettamente necessario a consentire l’affidamento ad un nuovo fornitore (in questa fase, stimato in mesi sei) ”.

8.2.3. Il capitolato prestazionale precisava ancora che s’intendeva per: “ h) Vitto: l’insieme dei pasti somministrati giornalmente ai ristretti negli Istituti penitenziari sulla base di un menù settimanale e i cui oneri sono posti a carico dell’Amministrazione penitenziaria ai sensi dell’art. 9 dell’Ordinamento penitenziario ”;
“ i) Sopravvitto: l’insieme dei generi alimentari e di conforto (extra-vitto) acquistabili dai ristretti con fondi personali (c.d. peculio), previa autorizzazione della Direzione dell’Istituto penitenziario e nei limiti di genere e di spesa (settimanali e mensili) fissati dall’Amministrazione penitenziaria ”;
“ n) servizio per il vitto: il servizio di approvvigionamento e fornitura delle derrate alimentari necessarie al confezionamento quotidiano dei pasti in favore dei detenuti e internati in base al menù stagionale, tenuto conto della vigente normativa, della regolazione amministrativa, di quanto stabilito nel presente Capitolato e nella complessiva lex specialis di gara ”;
“ m) per servizio di sopravvitto: il servizio di gestione dello spaccio interno per la vendita – previo approvvigionamento – di generi alimentari e di conforto (extra-vitto) dei quali è consentito, ai ristretti, l’acquisto con propri fondi (peculio), previa autorizzazione della Direzione dell’Istituto penitenziario, nei limiti previsti dalla normativa vigente e dalla regolazione amministrativa dettata in materia ”.

Inoltre, ribadito (punto 1.2.) l’oggetto dell’appalto, conformemente alle già definizioni del bando e del disciplinare di gara, puntualizzava:

a) quanto alla durata e al valore dell’Accordo quadro (punto 2.1) che “ l’aggiudicazione del presente appalto individuerà l’unico operatore economico (Fornitore del Servizio)…, con cui l’Amministrazione contraente procederà alla sottoscrizione di un Accordo quadro (art. 54 del Codice dei contratti) della durata di anni due, con opzione di prosecuzione per un ulteriore anno (2+1). In corso di vigenza dell’Accordo quadro, l’Amministrazione contraente provvederà a stipulare, per tutta la durata dell’Accordo quadro, un Contratto specifico per singolo Lotto, senza ulteriore rilancio, alle condizioni, pattuizioni e prezzi fissati nell’Accordo stesso. Il Servizio per il Vitto costituisce oggetto principale e imprescindibile del Contratto specifico;
il Servizio per il Sopravvitto costituisce servizio opzionale che può aggiungersi – ad insindacabile giudizio dell’Amministrazione contraente - al servizio principale. Una volta attivato, in corso di vigenza dell’Accordo quadro, il Servizio per il Sopravvitto avrà la medesima scadenza del servizio principale (Vitto)… ”;

b) quanto al Servizio per il Vitto (3.1.) che “ Il Servizio per il Vitto deve garantire la quotidiana fornitura delle derrate alimentari necessarie al confezionamento – ad opera di detenuti lavoranti alle dipendenze dell’Amministrazione - dei pasti giornalieri completi (colazione, pranzo e cena) in favore dei ristretti, in conformità alle tipologie e quantità settimanali previste nelle Tabelle applicative dei menù, nonché nel rispetto delle altre condizioni meglio specificate nel presente Capitolato e di quanto, in termini di migliorie, offerto in gara dall’Impresa aggiudicataria... ”;

c) quanto al Servizio per il Sopravvitto tra l’altro che:

c1) (punto 4.1.) “ Il Servizio per il Sopravvitto costituisce un servizio la cui attivazione è opzionale e non obbligatoria per l’Amministrazione contraente che può, per quanto previsto dalla normativa vigente, riservarne la gestione in via diretta alle singole Direzioni degli Istituti ”, con l’ulteriore precisazione che l’attivazione del Servizio di sopravvitto poteva riguardare anche solo alcune sedi del singolo lotto e che la prosecuzione del Servizio di Sopravvitto non era automatico anche in caso di prosecuzione dell’Accordo quadro ed ancora che l’Amministrazione poteva “…sospendere il Servizio per il Sopravvitto per motivi di ordine e sicurezza nonché per la tutela di superiori interessi primari della collettività penitenziaria (es., per motivi sanitari, di salute, ecc.) ” e che “ La vendita non è libera, ma previamente autorizzata dalla Direzione stessa, secondo limiti di spesa settimanali e mensili periodicamente aggiornati all’Amministrazione Penitenziaria. Il pagamento è effettuato, mensilmente, dalla Direzione dell’Istituto con i fondi (peculio) appartenenti ai detenuti richiedenti, previa acquisizione della pertinente documentazione contabile e fiscale. Trattandosi di un servizio in favore di soggetti che sono privati della libertà personale, l’Amministrazione contempera le diverse esigenze: quella, delle persone ristrette, ad acquistare generi che possano rendere più dignitosa la detenzione e quella di gestione dell’ordine e della sicurezza all’interno dell’Istituto (intesa, anche, come sicurezza, in generale, della comunità penitenziaria con riguardo, ad esempio, alla salute). Tale bilanciamento di interessi, spesso contrapposti, potrebbe anche portare, in momenti particolari e in determinati contesti, ad una variazione del numero e della tipologia di generi inseriti nella lista e autorizzati come generi di Sopravvitto, fino, anche, all’ipotesi estrema di sospensione del Servizio. Nell’Appendice n. 2 al presente Capitolato è riportato il dato del fatturato del Sopravvitto relativo agli anni 2018 e 2019 e alla stessa sono allegati i modelli 72 di ciascuna sede per singolo lotto, evidenziandosi che tale dato costituisce elemento meramente indicativo a fini conoscitivi per le Imprese partecipanti, rispetto al quale l’Amministrazione non assume alcun impegno in ordine al volume futuro del fatturato. A tal proposito, a conferma dell’assunto per il quale i generi inseriti nel mod. 72 sono soggetti a variazione per disposizione dell’Amministrazione o per eventuali particolari disposizioni legislative, si evidenzia che, a partire dal primo gennaio 2020, i prodotti accessori ai tabacchi da fumo, quali “cartine, cartine arrotolate senza tabacco e i filtri funzionali ad arrotolare le sigarette”, non possono essere più inseriti nella lista dei generi di sopravvitto (mod. 72), in quanto, ai sensi dell’art. 1, comma 660, della Legge 27 dicembre 2019, n 160 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 e Bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022) tali prodotti sono venduti ai ristretti esclusivamente per il tramite della Direzione dell’Istituto, nella sua ulteriore qualità di “rivendita di cui alla Legge 22 dicembre 1957, n. 1293 ”;

c2) (punto 4.2 Esercizio della vendita dei generi di Sopravvitto) “ Ai sensi dell’art. 14 del Regolamento di esecuzione – cui si rinvia integralmente per gli aspetti di maggior dettaglio -, il Servizio per il Sopravvitto si espleta, presso ogni Direzione di Istituto penitenziario, attraverso la gestione di uno spaccio interno dedicato alla vendita di generi alimentari e di conforto ai detenuti che ne facciano richiesta. Tali generi individuati nel Regolamento interno di ciascun Istituto e riportati in apposita lista denominata modello n. 72, sono riconducibili, a titolo esemplificativo e non esaustivo, ad alimenti di pronta e facile preparazione, frutta e verdura, articoli per l’igiene e la cosmesi, casalinghi tipo stoviglieria, articoli di cartoleria di uso comune, abbigliamento intimo, libri, giornali e riviste, i cui relativi costi sono posti a carico del richiedente secondo regole, procedure e limiti fissati. Tale lista è sempre modificabile da parte della Direzione secondo tempistiche e modalità indicate nell’Atto di Regolamentazione del Servizio, per le motivazioni già sopra evidenziate…I prezzi di vendita dei generi del Sopravvitto, inseriti nella citata lista, sono stabiliti in contraddittorio tra l'Autorità Dirigente dell’Istituto penitenziario e l'Appaltatore e, in ogni caso, non possono eccedere quelli correnti all’esterno per generi corrispondenti, come risultanti dalle informazioni assunte dall’autorità comunale o dagli esercizi della grande distribuzione (identificati dall’art. 4, lettera f) del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 114) più vicini all’Istituto (art. 12, comma 6, Regolamento di esecuzione)…. L’appaltatore dovrà assicurare, per una settimana al mese, una gamma di prodotti, scelti in accordo con l’Autorità Dirigente, non inferiore all’1% del numero totale dei prodotti inseriti nella lista dei generi di Sopravvitto (modello 72), per un minimo di 4 prodotti, sui quali dovrà essere praticato uno sconto non inferiore al 30%. I generi del Sopravvitto devono essere consegnati, in tempi congrui, in locali adiacenti al magazzino o, comunque, il più possibile vicini allo stesso e, qualora necessario, vengono porzionati, per la successiva distribuzione, anche attraverso manodopera detenuta...L'appaltatore deve altresì garantire, in tempi congrui, anche l’effettuazione di quegli acquisti per spese varie richieste dal detenuto su specifico modulo – modello 393 - che non sono contemplati nella lista dei generi di Sopravvitto (modello 72) e che vengano eventualmente autorizzati dalla Direzione. Tali generi sono consegnati dall'Impresa muniti di scontrino fiscale del venditore che ne comprovi la spesa. Pertanto, rispetto a tali generi si opera, nei confronti dell’Impresa, un mero rimborso ”;

c3) (4.3. Condizioni di vendita) che “ Per l'esercizio della vendita, l'Appaltatore deve uniformarsi alla disciplina prevista dal Regolamento dell’Istituto e a tutte le altre prescrizioni emanate dall'Autorità Dirigente. Le richieste dei generi di Sopravvitto, da parte dei ristretti, devono essere redatte su appositi modelli. I conti relativi sono tenuti dall'Autorità Dirigente nei modi stabiliti dalla normativa vigente e i corrispettivi sono liquidati alla fine di ogni mese su presentazione di apposita fattura… ”;

c4) (punti 9.1 e 9.2) “ L’uso dei locali, o porzione di essi, per il deposito e lo stoccaggio delle merci per il Servizio Sopravvitto è concesso a titolo oneroso secondo le tariffe applicate dalla competente Direzione Regionale dell’Agenzia del Demanio e riportate nell’Appendice n. 3 al presente Capitolato. Il Fornitore è tenuto, in tal caso, a stipulare apposito atto trilaterale di concessione con la Direzione dell’Istituto e la competente Agenzia del Demanio e a versare le somme previste a titolo di canone, pena la restituzione immediata dei locali… ” che devono essere usati “…. secondo la loro naturale destinazione, curandone la funzionalità originaria mediante i necessari interventi di ordinaria manutenzione, che ne garantiscano la conformità all’uso, assicurando un adeguato livello igienico-sanitario. In caso di indisponibilità di locali dell’Amministrazione, l'Appaltatore è tenuto a procurarsi, a proprie spese, i locali e i mezzi necessari per l'espletamento dei Servizi affidati ”, con l’ulteriore precisazione che “ L'uso dei locali assegnati all'Appaltatore è soggetto al versamento all’Agenzia del Demanio, per la parte ad uso del Sopravvitto, del canone di occupazione di pubblico suolo di cui al par. 9.1…. ” e che “ Il Fornitore è tenuto, altresì, a prendere, eventualmente, in consegna nuovi o diversi locali, opere o impianti resi disponibili dall’Amministrazione in corso di gestione in sostituzione di quelli inizialmente concessigli ”.

8.3. Sulla base di tali tessuto previsionale la Sezione è dell’avviso che effettivamente, come dedotto dall’appellante, l’operatore economico non si trovava nella condizione di potere formulare una offerta seria, adeguata e consapevole.

8.3.1. Innanzitutto deve rilevarsi che l’oggetto della gara, ancorché formalmente composito (servizio di vitto, principale e obbligatorio;
servizio di sopravvitto meramente eventuale, secondo una scelta insindacabile dell’amministrazione), aveva carattere unitario, non essendo rinvenibile alcun elemento, anche solo indiziario, da cui ricavare la volontà dell’amministrazione di dare vita a due diverse e autonome procedura di scelta del contraente, tant’è che anzi l’aggiudicatario del servizio di vitto poteva essere affidatario del servizio di sopravvitto, se in tal senso richiesto dall’amministrazione: sebbene la scelta di prevedere una sola gara per vitto e sopravvitto non sia di per sé sindacabile, attenendo al merito della discrezionalità (così che correttamente il primo giudice ha ritenuto inammissibile le censure con cui la ricorrente aveva lamentato la possibilità di una scelta alternativa), non può invece sfuggire al sindacato giurisdizionale la doglianza (quella in esame) con cui l’operatore economico si duole che una simile organizzazione della gara, per le sue concrete e peculiari clausole, rende impossibile la formulazione di un’offerta seria, adeguata e consapevole.

Sotto altro profilo è poi ragionevolmente da escludere che il servizio di sopravvitto potesse avere carattere accessorio (rispetto al servizio principale e obbligatorio del vitto): in tal senso risultano decisivi non solo la rilevanza in sé del servizio di sopravvitto (per le finalità che esso è chiamato a garantire e per la complessità della sua organizzazione), ma anche il suo intrinseco valore economico (pari a circa il 50% del valore del servizio di vitto, entità che neppure è stata oggetto di contestazione da parte dell’amministrazione appellata).

8.3.2. Sotto ulteriore concorrente profilo non può condividersi la tesi propugnata dall’amministrazione (e sostanzialmente fatta propria dal Tribunale), secondo cui la fattispecie in esame andrebbe inquadrata nel modulo delle convenzioni-quadro di servizi integrati, utilizzate dalle centrali di committenza.

Invero secondo quanto disposto dagli art. 3, lett. ii), e 54 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, e ss.mm.ii. per accordo-quadro s’intende “ l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda il prezzo e, se del caso, le quantità previste ”;
esso perciò costituisce una procedura di selezione del contraente (che non postula alcuna deroga ai principi di trasparenza e completezza dell’offerta) allo scopo di semplificare, sotto il profilo amministrativo, il processo d’aggiudicazione dei contratti fra una o più stazioni appaltanti ed uno o più operatori economici, individuando futuri contraenti, prefissando condizioni e clausole relative agli appalti in un dato arco temporale massimo, con l’indicazione dei prezzi e, se del caso, delle quantità previste.

Così facendo l’amministrazione accorpa la maggior parte degli adempimenti amministrativi ed ottiene un risparmio di attività procedimentale, nonché di oneri connessi alle procedure di affidamento;
in particolare tale fattispecie risulta particolarmente utile per le pubbliche amministrazioni quando non sono in grado di predeterminare, in maniera precisa e circostanziata, i quantitativi dei beni da acquistare oppure nelle ipotesi in cui questi siano caratterizzati da rapida obsolescenza tecnica e/o da forti oscillazioni dei valori di mercato, così che tra accordo quadro e contratto esecutivo deve esservi necessariamente identità di oggetto (prestazioni e remunerazione delle stesse già prefissate) di cui non vi è traccia nella fattispecie in esame.

Nel caso di specie, tuttavia, dalle ricordate disposizioni della lex specialis non vi è alcun elemento da cui possa dedursi che l’affidamento (all’aggiudicatario del servizio di vitto) del servizio di sopravvitto possa sussumersi nella figura del contratto meramente esecutivo del precedente accordo-quadro, per le prestazioni oggetto del servizio di sopravvitto, anche a voler prescindere dalla genericità delle indicazioni contenute negli atti di gara in esame, non risultando neppure fissato il corrispettivo (quello indicato riguardando esclusivamente il servizio di vitto).

8.4. Ai fini della ricostruzione giuridica della fattispecie delineata negli atti di gara rileva piuttosto che, mentre il servizio del vitto è remunerato dalla diaria giornaliera oggetto di gara e si configura quindi come un appalto di fornitura, il servizio di sopravvitto (ad attivazione eventuale, che – come accennato in precedenza – consiste nel servizio di gestione dello spaccio interno per la vendita, previo approvvigionamento, di generi alimentari e di conforto, dei quali è consentito ai ristretti l’acquisto con risorse proprie) è remunerato dai ricavi delle vendite e si configura perciò come una concessione di servizi, dovendosi dunque procedere con apposita procedura competitiva ai fini del relativo affidamento;
in tale prospettiva militano anche le specifiche previsioni del capitolato prestazionale sopra ricordate.

In quanto concessione di servizi vale per il servizio di sopravvitto la regola di cui all’art. 165 del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui nei contratti di concessione opera “ il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera zz) riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario ”;
detto rischio, peraltro, non può subire artificiose modifiche ad opera della stazione appaltante, dovendosi considerare solo il “ rischio legato alla gestione dei lavori o dei servizi sul lato della domanda o sul lato dell'offerta o di entrambi, trasferito all'operatore economico. Si considera che l'operatore economico assuma il rischio operativo nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l'insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita all'operatore economico deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dall'operatore economico non sia puramente nominale o trascurabile ”.

Al riguardo va anche ricordato (in termini, ex plurimis , Cons. Stato, IV, 22 marzo 2021, n. 2426) che il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall'appalto di servizi proprio per l'assunzione da parte del concessionario del rischio di domanda: mentre l'appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sull'appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione.

8.5. Ciò posto, l’aver subordinato l’effettivo svolgimento del servizio di sopravvitto ad una scelta discrezionale della stazione appaltante del tutto imponderabile al momento della presentazione delle offerte, non può non determinare un’alea contrattuale strutturalmente diversa ed eccedente rispetto a quella ordinaria considerata dal richiamato art. 3, comma 1, lettera zz) del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto riferita non alle pur mutevoli dinamiche del mercato, a fronte delle quali è la professionalità dell’operatore economico a consentire il raggiungimento di un certo qual equilibrio finanziario e quindi di un utile, bensì alla stessa possibilità pratica di svolgere o meno l’attività di cui trattasi.

Sotto altro concorrente profilo non può sottacersi che, prima ancora di tradursi in un aggravio dell’alea d’impresa, la pretesa della lex specialis di gara di imporre all’operatore economico la presentazione di un’offerta che in via di mero fatto tenga conto dell’eventualità di dover in un secondo momento altresì fornire il diverso servizio di sopravvitto – il cui valore peraltro non è neppure considerato nella base d’asta alla quale il prezzo offerto deve essere parametrato – determina la stessa incertezza dell’oggetto dell’affidamento.

Non può meritare favorevole apprezzamento la difesa sul punto dell’amministrazione appaltante, secondo cui una simile impostazione della lex specialis corrisponderebbe ad una legittima ed innovativa (rispetto al precedente bando di gara, annullato in sede giurisdizionale) scelta di separare il vitto dal sopravvitto, in ragione della peculiare natura di quest’ultimo, che “ si presenta generico, indeterminato e indeterminabile, dunque, non può sostenersi la congruità della base d’asta in un gioco di compensazioni tra utilità derivanti dal Sopravvitto e costi derivanti dal Vitto ”.

Fermo che non spetta al giudice amministrativo sindacare l’opportunità delle scelte dell’amministrazione, è tuttavia appena il caso di segnalare tale assunto difensivo contrasta con l’accennato carattere unitario della procedura, presupponendo logicamente l’indizione di due distinte gare, una solamente per il vitto – quale appalto di servizi – ed una esclusivamente per il sopravvitto, nella diversa forma della concessione di servizi, il che – si ribadisce – non è avvenuto.

Emerge da tanto che, in definitiva, il prezzo offerto per l’appalto del vitto non poteva non tener conto degli oneri e degli ipotetici utili rinvenienti dal diverso servizio di sopravvitto che avrebbe dovuto essere assegnato in concessione, il che però non avrebbe potuto avvenire in modo corretto – nell’ottica di assicurare l’effettività del principio della trasparenza e del confronto concorrenziale negli affidamenti pubblici – se non in presenza di uno specifico piano economico-finanziario per la fornitura del sopravvitto, diversamente lasciandosi il campo a criteri generici ed imperscrutabili quali l’intuizione professionale o la presumibile esperienza di settore, del tutto privi di obiettività e verificabilità.

Neppure è persuasiva la prospettazione dell’amministrazione appellata secondo cui, elevando il prezzo del servizio del vitto rispetto a quanto previsto nel bando di gara del 2017 (da euro 3,90 ad euro 5,70), si sarebbe automaticamente garantita l’autonomia dei due servizi, escludendo il rischio che le utilità dell’uno potessero compensare le ridotte utilità dell’altro: tale dato, infatti, altro non è che un ulteriore riscontro del fatto che il prezzo in precedenza indicato dall’amministrazione a base d’asta per il servizio di vitto era (ormai) palesemente inadeguato, ma non giustifica la mancata indicazione da parte della stazione appaltante di un autonomo valore per l’ulteriore prestazione richiesta – sia pure in via eventuale, a discrezione del singolo Istituto penitenziario – ossia il servizio di sopravvitto

8.6. L’anomalia della procedura in esame può pertanto riassumersi nella considerazione che la prestazione del servizio di sopravvitto, sebbene totalmente estraneo alla gara (avente ad oggetto esclusivo il vitto, tant’è che lo stesso valore economica aveva avuto riguardo solo a quest’ultimo), poteva essere in un secondo momento – a gara ormai conclusa, ossia nella fase di esecuzione del contratto – essere imposta all’aggiudicatario, laddove l’amministrazione dovesse (a sua discrezione) ritenerlo opportuno.

L’alea relativa all’attivazione del servizio di sopravvitto, proprio perché non considerato nella base di gara – l’offerta degli operatori doveva infatti essere formulata con esclusivo riferimento al servizio di vitto e la base d’asta (diaria - prezzo giornaliero del servizio per singolo detenuto) su cui operare il ribasso percentuale era pari a 5,70 euro al netto di Iva – si risolve pertanto in una evidente indeterminatezza della legge di gara e della prestazione richiesta, con conseguente vulnus della possibilità di formulare un’offerta congrua e ponderata.

Non si tratta di un’ipotesi di presunta “ insostenibilità economica ”, come eccepito (in termini negativi) dalla stazione appaltante, bensì di strutturale incertezza circa il reale oggetto della prestazione ai fini della formulazione di un’offerta coerente e consapevole.

Del resto, è proprio l’incertezza della durata dell’affidamento del sopravvitto (laddove in concreto richiesto all’operatore economico privato) che confligge con la disciplina recata dall’art. 168 del d.lgs. n. 50 del 2016, per la quale la durata del contratto deve essere “ commisurata al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa ”.

In tali termini infatti viene contraddetto il presupposto su cui si regge l’impianto del bando in parte qua , ossia che “ l’attività dell’Appaltatore è interamente remunerata dal prezzo corrisposto dai detenuti per gli acquisti effettuati con i fondi del proprio peculio personale ” (punto 2.5 Capitolato prestazionale): invero, se si fosse inteso perorare coerentemente la radicale autonomia sul piano economico-finanziario del servizio di sopravvitto, si sarebbe dovuto declinare un assetto di interessi che assicurasse la copertura dei costi fissi, temperando le discrezionali facoltà di attivazione/disattivazione del servizio di sopravvitto.

Né vi è modo per un qualunque operatore economico di predisporre un’offerta economica consapevole e ponderata riferita al solo vitto, come sarebbe richiesto dalla lex specialis , senza doversi confrontare con le marginalità positive o negative rivenienti dalla gestione parallela del servizio di sopravvitto.

Non merita accoglimento l’obiezione dell’amministrazione secondo cui le prestazioni eventualmente richieste al singolo aggiudicatario in ordine al servizio di sopravvitto non sarebbero tali da realmente incidere sull’assetto economico dell’offerta nel suo complesso, in quanto meramente “ ancillari ” a quelle costituenti oggetto dell’appalto (del vitto): a smentire tale assunto è sufficiente ricordare non solo che – come dedotto dall’appellante – il valore economico del sopravvitto risulta raggiungere, prima dei ribassi d’asta (che per forza di cose si riferiscono però al solo vitto), un ammontare pari a circa il 50% dei volumi complessivi di ogni singolo accordo quadro, ma anche la complessità – cui sopra si è accennato – della stessa concreta organizzazione del servizio di sopravvitto (il che costituisce un’ulteriore concorrente motivo che non consentiva la formulazione di un’offerta seria, adeguata e consapevole, unitamente alla mancanza o quanto meno alla insufficiente e lacunosa indicazione delle puntuali modalità di espletamento delle prestazioni del servizio di sopravvitto, per la mancanza di una puntuale atto regolativo al riguardo).

9. Le considerazioni fin qui svolte rendono inutile l’esame della richiesta di rimessione degli atti alla Corte di Giustizia, che in realtà era sostanzialmente subordinata all’eventuale accertata legittimità della legge di gara.

10. In conclusione l’appello deve essere accolto, come da motivazione, e, per l’effetto in parziale riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado, nei sensi di cui in motivazione, e devono essere annullati gli atti impugnati in primo grado.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.