Pubblicato il 08/02/2019

N. 00947/2019REG.PROV.COLL.

N. 07739/2018 REG.RIC.

N. 08073/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7739 del 2018, proposto da
Car Segnaletica Stradale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Trenitalia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Lattanzio 66;

nei confronti

Ferrosud S.p.A., Comp. Tech. Europe S.r.l., Soc. Coop. Porta Bagagli Padova O Cpb 1952 Soc. Coop. in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore , rappresentate e difese dall'avvocato E L N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Maurizio Canfora in Roma, piazza Cavour n. 17;
Vuolo Tddeo S.r.l., Metalmeccanica S.r.l. non costituite in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 8073 del 2018, proposto da
Ferrosud S.p.A. in proprio ed in qualità di impresa mandataria di a.t.i. con Comp. Tech. Europe S.r.l., Soc. Coop. Portabagagli di Padova a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato E L N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Maurizio Canfora in Roma, piazza Cavour n. 17;

contro

Vuolo Tddeo S.r.l. non costituita in giudizio;
Car Segnaletica Stradale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Trenitalia S.p.A, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M E, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio M E in Roma, via Lattanzio, 66;

per la riforma

quanto al ricorso n. 8073 del 2018:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sez. IV) n. 5292/2018, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 1023/2018:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sez. IV) n. 5292/2018, resa tra le parti;

ambedue concernenti l'aggiudicazione della gara a procedura aperta n. 6751231, per l'affidamento in appalto dei servizi e lavorazioni interno ed esterno cassa di n.432 veicoli ferroviari rimorchiati, suddiviso tra rotabili Frecciabianca, Servizio Universale, TRN e DPR, per un importo complessivo presunto pari a € 13.538.284,45;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia S.p.A, di Ferrosud S.p.A. e di Car Segnaletica Stradale S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. R P e uditi per le parti gli avvocati R P, M E, E L N;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il bando del 23 maggio 2017 Trenitalia aveva indetto la procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa n. 6751231, per l’affidamento di servizi e lavorazioni interno ed esterno cassa di n.432 veicoli ferroviari rimorchiati, suddiviso tra rotabili Frecciabianca, Servizio Universale, TRN e DPR, per un importo complessivo presunto pari a € 13.538.284,45 di cui € 823,97 per oneri della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso con l’opzione delle medesime attività fino ad ulteriori n. 225 rotabili, suddivisi nelle stesse tipologie di cui sopra e fino al raggiungimento dell’importo complessivo presunto pari a € 6.635.522,36 di cui € 432,36 per oneri della sicurezza relativi a rischi da interferenze non soggetti a ribasso, da eseguire presso lo stabilimento dell’OMCC SMLB di Napoli.

L’aggiudicazione avveniva in capo all’a.t.i. con capogruppo Ferrosud che aveva conseguito 65 punti per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica, mentre al secondo posto si classificava l’a.t.i. con capogruppo Vuolo Tddeo con 68 punti per l’offerta tecnica e 25,89 punti per l’offerta economica, al terzo la car Segnaletica Stradale s.r.l. con 65 punti per l’offerta tecnica e 28,59 punti per l’offerta economica. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo della Campania l’a.t.i. Vuolo Tddeo impugnava l’aggiudicazione alla Ferrosud con un’unica censura di legittimità, lamentando la violazione dell’art. 93 del Codice dei contratti pubblici, per mancanza della cauzione provvisoria all’atto dell’offerta, in quanto rilasciata da Martos Fin Capital s.p.a., intermediario non iscritto nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, così come invece previsto a pena di esclusione tra le “Condizioni di partecipazione” al punto “III.1.6) (Cauzioni e garanzie) per effetto del par. VI del Disciplinare di gara ed inoltre cessata dall’attività il 14 marzo 2017 prima del rilascio della polizza il successivo 4 settembre.

Si costituiva in giudizio la Ferrosud, la quale eccepiva l’irricevibilità del ricorso per tardività e violazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a., perché proposto oltre il termine di 30 giorni dall’ammissione della Ferrosud alla gara, avvenuta alla seduta pubblica del 6 ottobre 2017, e nel merito l’infondatezza della censura.

Si costituiva Trenitalia, la quale sosteneva la medesima eccezione e nel merito l’inapplicabilità dell’art. 93 d.lgs. 50 del 2016 alla fattispecie, rientrando questa nei settori esclusi e quindi disciplinata dal Titolo IV (artt. 114 ss.) del citato decreto e dall’art. 133 (“principi generali per la selezione dei partecipanti”), il quale esclude espressamente la disposizione regolante la prestazione di cauzioni provvisorie dal novero delle fattispecie in parola, con il risultato di poter applicare alla cauzione provvisoria solo le clausole dettate dalla lex specialis ed in ogni caso la regolarità della cauzione

A fronte della sospensione cautelare dell’aggiudicazione disposta con ordinanza cautelare n. 503 del 5 aprile 2018, Trenitalia avviava la procedura di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d. lgs. 50/2016 e X, comma 3, del disciplinare di gara, richiedendo all’a.t.i. Ferrosud di presentare una nuova cauzione in sostituzione della precedente, anche in ragione della facoltà della stazione appaltante di cambiare il garante non gradito, cauzione provvisoria emessa il 4 maggio 2018 dalla Finworld S.p.A., iscritta al numero 197 dell’albo unico degli intermediari finanziari ex art. 106 TUB.

Con riguardo alla stessa gara veniva proposto un secondo ricorso dalla terza graduata Car Segnaletica Stradale s.r.l., la quale impugnava non solo l’aggiudicazione in favore di Ferrosud, ma chiedeva anche l’annullamento del provvedimento di ammissione a gara e/o di mancata esclusione dell’a.t.i. tra Vuolo Tddeo s.r.l. e Metalmeccanica s.r.l., nonché della graduatoria finale per quanto di ragione.

Con tale ricorso veniva contestata l’errata valutazione del punteggio per l’offerta tecnica attribuito alle prime due classificate, maggiore di quello spettante secondo le norme del disciplinare di gara, prospettando che tanto l’esclusione, quanto l’eliminazione dei punteggi attribuiti in violazione del bando, avrebbero determinato la collocazione della ricorrente al 1° posto.

Il ricorso sosteneva i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 83 del codice dei contratti, e del punto III.

1.3 del bando di gara.

2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 89 del codice dei contratti.

3) Violazione dell’art. 89 del codice dei contratti per invalidità del contratto di avvalimento tra Ferrosud e Comp. Tech. Europe, in quanto demanda a futuri accordi la determinazione del corrispettivo, in violazione del divieto di condizionare i contratti di avvalimento o renderne indeterminato il contenuto.

4) e 5) Violazione del disciplinare di gara e del capitolato tecnico sia da parte di Ferrosud che da parte di Vuolo in quanto le pellicole oggetto dell’offerta sarebbero prive delle caratteristiche indicate nelle specifiche tecniche.

In subordine, ad entrambe le società non avrebbe dovuto essere attribuito alcun punteggio per la qualità delle pellicole, avendo presentato schede tecniche incomplete, e prive delle “prove” di laboratorio.

6) Violazione del disciplinare di gara da parte di Ferrosud, alla quale non avrebbe dovuto essere attribuito alcun punteggio per l’adesività delle pellicole, trattandosi di pellicole inaccettabili perché prive dei requisiti indicati nelle specifiche tecniche e non idoneamente certificate.

Si costituiva la Ferrosud, la quale anche in questo giudizio eccepiva preliminarmente l’irricevibilità del ricorso per tardività e violazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a., per le stesse ragioni già prospettate avverso la Vuolo ed eccepiva inoltre la carenza di interesse della CAR all’annullamento dell’aggiudicazione disposta nei confronti dell’aggiudicataria, dal momento che, essendo essa terza in graduatoria, comunque non potrebbe conseguire l’aggiudicazione della gara quand’anche fosse stata annullata l’aggiudicazione nei confronti dell’a.t.i. Ferrosud, dovendo prima dimostrare l’illegittimità dell’ammissione della Vuolo, seconda in graduatoria, circostanza non più possibile essendo ormai decorsi i termini per l’impugnazione delle ammissioni ex art. 120 comma 2 bis c.p.a. Nel merito la controinteressata sosteneva l’infondatezza delle prospettazioni avversarie.

Si costituiva Trenitalia la quale, al pari di Ferrosud, eccepiva la tardività della notifica del ricorso per le stesse ragioni già prospettate da quest’ultima, e nel merito sosteneva l’infondatezza delle censure rivolte ad ambedue le concorrenti.

Si costituiva in giudizio anche la Vuolo, eccependo preliminarmente l’inammissibilità dell’impugnazione per la mancata dimostrazione della prova di resistenza e sostenendo altresì l’infondatezza del ricorso.

Con la sentenza n. 5292 del 28 agosto 2018 il Tribunale amministrativo, vista l’identità della gara e la parziale identità di censure ed eccezioni, riteneva l’opportunità della riunione dei due ricorsi, procedendo dapprima nell’esame di quello presentato dall’a.t.i. Vuolo.

In primo luogo il Tribunale amministrativo riteneva tempestivo il ricorso presentato della società Vuolo contrariamente a quanto eccepito da Trenitalia e Ferrosud, poiché l'onere di impugnare immediatamente l'altrui ammissione alla procedura di gara pubblica d'appalto, senza attendere l'aggiudicazione, è subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, ai sensi dell’art. 29 comma 1 del d. lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 5 bis del d. lgs. 7 marzo 2005 n. 82, incombente riservato alla stazione appaltante, poiché a ciò non può surrogare la comunicazione “ufficiale” in seduta pubblica, pur se avvenuta alla presenza dei rappresentanti delle imprese.

Il ricorso dell’a.t.i. Vuolo era quindi tempestivo, ma era altresì fondato.

Con l’unico motivo di ricorso, l’a.t.i. in questione contestava all’aggiudicataria di aver presentato corredata da cauzione provvisoria, prestata dalla Martos Fin Capital s.p.a., non più iscritta nell’elenco speciale di cui all’articolo 106 del d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (TUB), abilitato a prestare, in via esclusiva o prevalente, garanzie nei confronti del pubblico, ai sensi del DM n. 53/2015, così come invece richiesto, a pena di esclusione, tra le “Condizioni di partecipazione” al punto “III.1.6).

La pronuncia ribadiva quanto già affermato nella pronuncia cautelare, statuendo che una garanzia rilasciata da un soggetto non più abilitato a farlo è inutilizzabile se non inesistente, né poteva essere di aiuto la prestazione della nuova fideiussione rilasciata dall’intermediario abilitato Finworld S.p.A., documento regolarmente utilizzabile nel processo visti i tempi di formazione anche se avvenuto in seguito alle contestazioni di parte ricorrente, poiché avvenuta in seguito a soccorso istruttorio, la cui disciplina secondo l'art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 non giustifica regolarizzazioni postume che non abbiano carattere meramente formale, sì che in caso di omessa presentazione della cauzione provvisoria o di allegazione di una cauzione invalida nessun rimedio postumo è esercitabile, e l’esclusione dell’impresa inadempiente dalla gara è l’unica soluzione possibile per la stazione appaltante: nel caso di specie la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda, ma essa correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 che al comma 1, stabilisce: “l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria” il caso oggetto del presente giudizio non avrebbe potuto essere oggetto di soccorso istruttorio processuale neppure sotto la vigenza del d.lgs. 163 del 2006, in quanto la cauzione provvisoria rilasciata da un operatore non abilitato equivale a cauzione provvisoria mancante e, come tale, non poteva in alcun modo essere sanata alla stregua di una mera irregolarità documentale, per di più dopo l’esame definitivo delle offerte, trattandosi di una precisa carenza degli elementi a corredo dell’offerta, prevista a pena di esclusione dalla lex specialis .

In conseguenza di tali conclusioni doveva essere accolto il ricorso dell’a.t.i. Vuolo con le conseguente esclusione dell’a.t.i. Ferrosud dalla gara oggetto del giudizio e la conferma dell’interesse della CAR all’esame delle censure prospettate nel ricorso presentato contro la medesima gara.

La CAR, terza classificata, ha contestato l’ammissione sia della prima che della seconda classifica impugnando, al contempo, l’intervenuta aggiudicazione ma, in esito all’accoglimento del ricorso di Vuolo