Pubblicato il 21/05/2018

N. 03035/2018REG.PROV.COLL.

N. 08486/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 8486 del 2017, proposto dalla Ditta Belfiore Raffaele, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio D'Angelo, con domicilio eletto presso lo studio Leonardo Salvatori in Roma, via Sicilia, n. 50;

contro

Azienda Servizi Igiene Ambientale - Napoli s.p.a. o in forma abbreviata A.S.I.A. Napoli s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco D'Angelo, con domicilio eletto presso lo studio Ilaria Cocco in Roma, via dei Gandolfi, n. 6;

nei confronti

Credendino Vincenzo Service s.n.c. di Antonio e Luigi Credendino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Como, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Antonelli, n. 49;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA- NAPOLI, Sezione IV, n. 05033/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Servizi Igiene Ambientale - Napoli s.p.a. e della Credendino Vincenzo Service s.n.c.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2018 il Cons. A R e uditi per le parti gli avvocati Antonio D'Angelo, Gianfranco D'Angelo e Sergio Como;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La ditta Belfiore Raffaele, precedente affidataria del servizio, ha partecipato alla gara indetta da A.S.I.A. S.p.A. per la fornitura di pneumatici per i veicoli in sua disponibilità, classificandosi dietro la Credendino Service s.n.c., risultata aggiudicataria per il maggior ribasso offerto (30,75%).

2. Avverso l’ammissione alla procedura della Credendino Service s.n.c. e il provvedimento di aggiudicazione della gara a quest’ultima la Ditta Belfiore è insorta innanzi al TAR per la Campania, deducendo due profili di illegittimità: a) mancanza di iscrizione della controinteressata Credendino alla Camera di commercio per la specifica attività oggetto dell’appalto, con attribuzione dei corrispondenti Codici ATECORI, al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte;
b) nullità del contratto di avvalimento per omessa determinazione e determinabilità dell’oggetto, in quanto esso conteneva il riferimento ad un'altra gara, diversa da quella in rilievo e non recava una specifica indicazione delle attività a cui si obbligava l’impresa ausiliaria, circostanze queste che avrebbero imposto l’immediata esclusione della controinteressata, senza possibilità di ricorrere al ricorso al soccorso istruttorio.

3. L’adito Tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza dell’A.S.I.A. s.p.a. e dell’aggiudicataria Credendino, respingeva il ricorso ritenendolo infondato nel merito.

4. La Ditta Belfiore ha chiesto la riforma di tale sentenza, alla stregua dei seguenti motivi:

I. Violazione del giusto procedimento;
violazione dell’art.112. c.p.c., omessa pronuncia del giudice di primo grado, violazione del principio “iura novit curia” in relazione alla mancata applicazione dell’art. 80 lett. F -bis del d.lgs. n. 50 del 2016;
violazione e falsa applicazione della lett. a) del punto III.2.1) del bando di gara;
violazione e falsa applicazione della lett. D), sub D2) del Disciplinare di gara;
violazione e falsa applicazione dell’art.83 del d.lgs. del 18 aprile 2016, n. 50;
violazione e falsa applicazione dell’art.19 della L. 7 agosto 1990, n.241;
violazione degli artt. 3 e 97 Cost. e del principio di par condicio ;
eccesso di potere per carenza assoluta di istruttoria, illogicità manifesta, erroneità nei presupposti, sviamento;
falsa applicazione e distorsione del principio del favor partecipationis ;

II. ulteriore profilo di erronea e distorsiva interpretazione del principio del favor partecipationis ;
violazione del principio della par condicio ;
erroneità nei presupposti e assoluta carenza di istruttoria;

III e IV: violazione e falsa applicazione del giusto procedimento;
violazione e falsa applicazione dell’art.19 della L.7 agosto 1990, n.241;
violazione delle risoluzioni del Ministero dello Sviluppo Economico del 9.2.2016, n. 34117 e del 23.6.2014 n.114972;
violazione e falsa applicazione della lett. a) del punto III.2.1) del bando di gara;
violazione e falsa applicazione della lett. D) sub D2. del Disciplinare di gara;
violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 18.4.2016, n. 50;
eccesso di potere per inesistenza ed erroneità dei presupposti, carenza assoluta di istruttoria, illogicità manifesta;

V. violazione e falsa applicazione degli artt.83, comma 9 e 89 del d.lgs. 18 aprile 2016, n.50;
violazione e falsa applicazione dell’art.88 del d.P.R. 207 del 2010, violazione e falsa applicazione dell’art. 1346 cod. civ.;
eccesso di potere per erroneità nei presupposti, carenza assoluta di istruttoria, illogicità manifesta.

5. Hanno resistito al gravame A.S.I.A. S.p.A. e la controinteressata Credendino Service s.n.c., deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

6. Alla Camera di Consiglio del 19 dicembre 2017, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, la Sezione, su richiesta e accordo delle parti, ha disposto l’abbinamento al merito della domanda cautelare.

7. All’udienza pubblica del 15 febbraio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con il primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’illegittima ammissione alla gara dell’aggiudicataria, erroneamente non riscontrata dai primi giudici, malgrado la stessa avesse formulato richiesta di iscrizione alla Camera di Commercio, con domanda di attribuzione dei relativi Codici ATECORI richiesti per il commercio all’ingrosso e al dettaglio di parti e accessori di autoveicoli (rispettivamente i Codici 45.31.01 e 45.32.00), solo dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte (fissato per la data del 2 maggio alle ore 12:00) di cui alla gara in questione e quindi non fosse in possesso del requisito di idoneità professionale richiesto dalla legge di gara ai fini dell’ammissione, non potendo ammettersi a tal fine l’improprio utilizzo del meccanismo della c.d. retrodatazione dell’iscrizione e, in particolare, della retroattività dell’effetto utile in data anteriore alla scadenza del termine.

1.1. La sentenza impugnata, secondo la tesi dell’appellante, sarebbe macroscopicamente violativa delle prescrizioni di legge di gara: il bando di gara espressamente richiedeva alle ditte partecipanti, a pena di esclusione, di “essere iscritti nel registro delle imprese della C.C.I.A.A., nello specifico settore oggetto del presente appalto, secondo la classificazione ATECORI vigente” [cfr. Sezione III, punto III.2.1, lett. a) del bando];
il Disciplinare di gara, a sua volta, nell’illustrare i requisiti di ammissione alla gara, precisava che: “[...] ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a) del Codice i concorrenti devono a pena di esclusione essere iscritti nel registro delle Imprese della C.C.I.A.A. nello specifico settore oggetto del presente appalto, secondo le modalità di classificazione ATECORI vigente [...]” [cfr. lett. D, punto D.2 del disciplinare].

I necessari Codici ATECORI, richiesti a pena di esclusione, risultavano attivati per l’aggiudicataria Credendino Service s.n.c., come del resto riconosciuto anche dal giudice di prime cure, soltanto “giusta comunicazioni acquisite al protocollo informatico della Camera di Commercio di Napoli rispettivamente al n. pratica protocollo 49180/2017 alle ore 13.54 del 2.5.2017 e al n. 45.32 pratica protocollo 49166/2017 alle ore 13,22 del medesimo giorno” , così che in definitiva la sentenza impugnata avrebbe confuso e sovrapposto inammissibilmente due situazioni completamente diverse tra loro, cioè l’attivazione dei Codici ATECO successiva alla data di scadenza del bando, su richiesta avvenuta, però, prima di tale termine e l’attivazione di detti Codici dopo la scadenza del termine su indicato, a seguito di richiesta tardiva, ipotesi quest’ultima in cui l’esito positivo non potrebbe mai retroagire oltre la data di presentazione della richiesta stessa.

In definitiva, nel caso di specie la richiesta dei Codici ATECORI, ai fini della legittima ammissione e partecipazione alla gara, avrebbe dovuto essere formulata prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte.

1.2. Sotto altro convergente profilo la sentenza impugnata, sempre secondo la tesi dell’appellante, violerebbe altrettanto macroscopicamente i principi generali in materia di appalti pubblici, anzitutto quello della par condicio competitorum , determinando di fatto l’elusione del termine perentorio per la presentazione delle domanda di partecipazione ad una gara; sarebbe stata altresì fornita un’interpretazione erronea e distorta del principio del c.d. favor partecipationis , che deve costituire una misura di tutela nei confronti di clausole dei bandi di gara sproporzionate, ingiustificate o irragionevoli (e che impediscano la partecipazione alla gara), ma non può invece consentire l’ammissione in gara di concorrenti privi dei requisiti predeterminati nella lex specialis . Ciò senza contare i potenziali rischi connessi all’accoglimento delle conclusioni raggiunte dal primo giudice sul punto, cui potrebbe conseguire il proliferare di richieste di aggiornamento o di estensione dei propri requisiti di idoneità professionale, oltre il termine perentorio di scadenza per la presentazione delle offerte, avvalendosi impropriamente di un effetto sanante mediante una retrodatazione della domanda tardiva ed una retroattività degli effetti costruita “ad hoc” , per giunta con l’ausilio di un organo terzo (nel caso di specie, la Camera di Commercio).

I.