Pubblicato il 08/02/2022

N. 00900/2022REG.PROV.COLL.

N. 01020/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1020 del 2021, proposto da
Opera Laboratori Fiorentini s.p.a. in proprio e quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Civita Mostre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C e F I, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati T D N, G R, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato T D N in Roma, via Antonio Gramsci, 24;
Ministero per i Beni e le Attività Culturali e per il Turismo, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Aditus S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Claudio Piacentini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione Seconda, 28 gennaio 2021, n. 120, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., del Ministero per i Beni e le Attivita' Culturali e per il Turismo e di Aditus S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 luglio 2021, tenuta in collegamento da remoto, il consigliere A R e uditi per le parti, sempre in collegamento da remoto, gli avvocati Clarizia, Iuliano, Di Nitto, Ruggero e Piacentini;

Rilevato che nella discussione da remoto nessuna delle parti costituite ha dichiarato di aver interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla motivazione della sentenza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 26 luglio 2019 Consip s.p.a., per conto del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo (di seguito “il Ministero” o “Mibact” ), indiceva una gara per l’affidamento in concessione della gestione dei servizi museali (biglietteria, assistenza alla visita e bookshop) ex art. 117 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 ( Codice dei beni culturali e del paesaggio ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137 ) presso i musei del Bargello (circuito composto dal Museo Nazionale del Bargello, Musei delle Cappelle Medicee, Palazzo Davanzati, Casa Martelli e Complesso di Orsanmichele), per la durata di cinque anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un valore stimato complessivo in € 18.770.534,45, al netto dell’IVA.

2. Avverso il suddetto bando (nonché tutta la lex specialis di gara) ritenuto immediatamente lesivo Opera Laboratori Fiorentini s.p.a. (di seguito “Opera” ), già concessionaria dei servizi per l’intero Polo Museale Fiorentino che gestisce ininterrottamente dal 1998, proponeva ricorso al Tribunale amministrativo per la Toscana, sostenendo di non poter formulare a causa delle previsioni ivi recate un’offerta competitiva e sostenibile, impugnando con successivi motivi aggiunti anche i chiarimenti sopravvenuti (in quanto asseritamente confermativi dell’illegittimità della legge di gara e involgenti una sostanziale modifica della stessa al fine di emendare i vizi dedotti col ricorso).

2.1. Il Tribunale amministrativo respingeva come infondati il ricorso e i motivi aggiunti con sentenza n. 1772 del 31 dicembre 2019, confermata dalla decisione del Consiglio di Stato n. 284 dell’8 gennaio 2021 che accoglieva l’eccezione di inammissibilità dell’impugnazione (sollevata in prime cure) per non essere stata provata l’immediata lesività della legge di gara.

3. In seguito Opera, la quale nelle more del giudizio (il 6.11.2019) aveva presentato la propria offerta in gara quale mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la Civita Mostre e Musei s.p.a. per la sola attività di bookshop, risultando seconda classificata, ha impugnato innanzi allo stesso TAR anche l’aggiudicazione della procedura alla Aditus s.r.l..

In particolare, oltre a riproporre le doglianze formulate avverso il bando, deducendo i medesimi vizi di illegittimità della gara perché invalidanti in via derivata anche l’aggiudicazione, ha spiegato quattro motivi autonomi con cui ha in sintesi lamentato: a) l’illegittima sopravvalutazione del servizio di biglietteria (sia dal punto di vista del punteggio, che dal punto di vista dei requisiti di capacità finanziaria), ostativa alla finalità di valorizzazione del sito (cui deve mirare l’esternalizzazione dei servizi in questione ai sensi dell’art. 115 del Codice dei Beni culturali); b) la mancanza dell’equilibrio economico finanziario della concessione sotto vari profili conseguente alla sovrastima dei ricavi di gestione e all’illegittima sottostima dei costi, specialmente quello del personale ipotizzato da Consip stante la necessità di un numero maggiore di ore rispetto a quello indicato dagli atti di gara e la prevista applicazione sempre ad opera della legge di gara di un contratto (il

CCNL

Multiservizi) diverso da quello attualmente utilizzato per i medesimi servizi museali e peggiorativo delle condizioni economiche dei lavoratori; c) il mancato raggiungimento delle finalità della clausola sociale perché il piano di riassorbimento del personale in servizio non sarebbe neppure stato oggetto di valutazione in sede di offerta; d) l’illegittima variazione delle norme di gara ad opera dei chiarimenti (specie sul servizio di controllo accessi) e l’illegittima sovrastima delle possibilità del bookshop.

4. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza di Consip, del Ministero e della controinteressata Aditus, l’adito Tribunale ha respinto come infondate tutte le censure, escludendo la prevalenza del servizio di biglietteria (ritenendo non ricorrente e comunque indimostrata la prevalenza funzionale di quest’ultimo ai fini dell’illegittimità della concessione integrata dei servizi museali e della violazione della ratio di assicurare la massima valorizzazione dei beni culturali) e rilevando altresì che: a) l’amministrazione aveva correttamente indicato il costo del personale sulla base del

CCNL

Multiservizi, ferma la possibilità dell’operatore economico di scegliere ed applicare il CCNL più consono e favorevole ai lavoratori senza che da tanto potesse ricavarsi alcuna presunta illegittimità dell’aggiudicazione; b) il piano di riassorbimento non poteva essere oggetto di valutazione che altrimenti si sarebbe tradotta in un ingiusto vantaggio concorrenziale per il gestore uscente, non comportando inoltre la clausola sociale un generalizzato ed indiscriminato obbligo di assorbimento a tempo indeterminato di tutto il personale e tantomeno di riassunzione alle stesse condizioni, in ossequio ai principi comunitari e alla libertà di organizzazione imprenditoriale, non dovendo perciò neppure prevedersi un punteggio premiale per il più favorevole CCNL applicato; c) il preteso erroneo calcolo da parte del bando del costo della manodopera derivava piuttosto da un errore di computo delle ore lavorate da parte della ricorrente che aveva a tal fine considerato circa 9000 ore aggiuntive che invece erano “tagliate” dall’introduzione e utilizzo dei tornelli automatici previsti già dal capitolato, dovendo escludersi ogni portata innovativa dei chiarimenti forniti sul punto dalla stazione appaltante; d) corretta era anche la stima della redditività del bookshop fatta sulla base di stime ragionevoli complessive (anche in ragione della prevista affluenza allo stesso, non riservata ai soli visitatori del museo), non essendo dunque raggiunta la prova dell’insostenibilità e antieconomicità della gestione nel suo complesso (il più essendo in ogni caso compensato dalla somma per spese generali e dall’utile di gestione stimato nel PEF di massima, pari a poco meno di € 750.000,00).

5. Opera ha proposto appello avverso la sentenza affidandolo ai seguenti motivi:

“I. Nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per difetto assoluto di motivazione o motivazione apparente; errores in procedendo e/o in iudicando , anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso introduttivo;
illegittimità della legge di gara per aver attribuito prevalenza per aver attribuito prevalenza al servizio di biglietteria (valore di € 16.354.537,32) rispetto al servizio di bookshop (valore di € 2.415.997,13). Violazione e falsa applicazione degli artt. 117, 115, 6 del D.Lgs. 42/2004. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, difetto di istruttoria, violazione del principio di proporzionalità;

II. Nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per difetto assoluto di motivazione o motivazione apparente; errores in procedendo e/o in iudicando , anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso introduttivo;
Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 6, 7, 115, 117 del D.Lgs. 42/2004 recante Codice dei beni culturali;
Violazione e falsa applicazione degli artt. 29, 30, 94, 95, 97, 165, 167, 170, 172, 173, 182 del D.Lgs. 50/2016;
violazione e falsa applicazione dell’art. 30 DIR23/2014;
violazione e/o falsa applicazione delle Linee Guida ANAC n. 9 approvate con Delibera n. 318 del 28.3.2018 recanti "Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” . Violazione e falsa applicazione della determina a contrarre, del Disciplinare del Capitolato tecnico e dello schema del contratto. Violazione dei principi di libera concorrenza, di equilibrio economico- finanziario, di efficacia e qualità delle prestazioni, di buona amministrazione, proporzionalità, ragionevolezza, trasparenza e pubblicità. Eccesso di potere nelle forme della illogicità manifesta, contraddittorietà, manifesta arbitrarietà;
difetto di istruttoria;

III. Nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per difetto assoluto di motivazione apparente; errores in procedendo e/o in iudicando , anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso introduttivo;
Violazione e falsa applicazione degli artt. 23 comma 16, 30, 50, 94, 95, 97, 165, 170, 172, 173 del D. Lgs. 50/2016, dell’art. 41 Cost;
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 30 DIR 23/2014;
violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara: in particolare della determina a contrarre, del Disciplinare, del Capitolato tecnico e dello schema di contratto. Violazione e falsa applicazione delle linee Guida ANAC n. 13 approvate con Delibera del 13.2.2019 n. 114. Violazione dei principi di libera concorrenza, di equilibrio economico finanziario, di efficacia e qualità delle prestazioni, di buona amministrazione, proporzionalità, ragionevolezza, trasparenza e pubblicità. Eccesso di potere nelle forme della illogicità manifesta, contraddittorietà, manifesta arbitrarietà;
difetto di istruttoria, violazione della par condicio tra i concorrenti;

IV – Nullità della sentenza ex art. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per difetto assoluto di motivazione o motivazione apparente; errores in procedendo e/o in iudicando , anche per infrapetizione, in relazione alle censure proposte con il ricorso per motivi aggiunti: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 1, 3, 21 quinquies e 21 nonies della Legge 241/90;
degli artt. 30, 60, 74, 79 del D.Lgs. 50/2019;
Violazione del principio dell’equilibrio economico finanziario. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1175, 1336, 1337, 2043 cod. civ. del principio di buona fede e della regola di correttezza nello svolgimento delle trattative. Violazione e/o falsa applicazione del Disciplinare e Capitolato Tecnico. Eccesso di potere nelle forme dello sviamento, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta, contraddittorietà dell’azione, manifesta arbitrarietà.”

Si sono costituiti in resistenza Consip e il Ministero, domandando il rigetto dell’appello in quanto inammissibile e infondato.

Si è costituita altresì la controinteressata Aditus, anch’essa insistendo per il rigetto del gravame.

Con decreto cautelare n. 592 dell’8 febbraio 2021, è stata respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche ex art. 56 cod. proc. amm.

Con ordinanza n. 1094 del 5 marzo 2021 l’istanza cautelare è stata accolta ai soli fini della sollecita definizione del giudizio merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, Cod. proc. amm. fissando per la trattazione l’udienza pubblica del 23 settembre 2021, poi anticipata al 1 luglio 2021 su istanza congiunta delle parti.

Le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive con memorie e repliche.

All’udienza pubblica del 1 luglio 2021, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello ripropone i motivi del ricorso di primo grado, lamentandone il rigetto con motivazione erronea, apodittica e insufficiente, basata sull’acritico recepimento delle tesi delle Amministrazioni resistenti.

1.1 In particolare, con il primo motivo l’appellante contesta la sentenza per aver escluso la prevalenza “funzionale” del servizio di biglietteria sul resto, con pregiudizio della finalità di valorizzazione dei beni culturali, ritenendo l’assunto non smentito dal valore economico maggiore del servizio di biglietteria, poiché pure l’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 afferma che l'integrazione tra i vari servizi “può essere realizzata anche indipendentemente dal rispettivo valore economico dei servizi considerati” (trattandosi, secondo la sentenza, “di norma sopravvenuta alla gara ma che pare ricognitiva di un principio enucleabile anche anteriormente alla stessa, stante, nella specie, la sempre assai probabile prevalenza economica del servizio di biglietteria” ).

Al contrario la netta prevalenza attribuita al servizio di biglietteria (definito dal Disciplinare “servizio principale” del contratto) rispetto a quello di bookshop si evincerebbe da una serie di plurimi e convergenti elementi, quali: a) il maggiore valore economico del servizio di biglietteria in rapporto al valore complessivo stimato della concessione;
b) l’ammontare del fatturato specifico annuo richiesto, quale requisito di partecipazione, per la sola biglietteria;
c) l’assegnazione e ripartizione dei punteggi alla biglietteria nei criteri di valutazione dell’offerta tecnica;
d) l’attribuzione dei punteggi previsti per l’offerta economica.

La motivazione posta a base del rigetto delle censure sarebbe dunque erronea, poco convincente e non conforme ai principi affermati dalla giurisprudenza in materia (cfr. ex multis Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6549;
id. 31 luglio 2020, n. 4869;
6 luglio 2020, n. 4307).

1.2. Con il secondo mezzo l’appello critica la sentenza per aver respinto le censure di cui al primo motivo di ricorso, con cui si lamentava la violazione delle norme e dei principi del codice dei beni culturali, e segnatamente del principio di valorizzazione cui, per quanto rileva, è improntata per legge la gestione dei servizi museali in ipotesi di esternalizzazione: tanto sarebbe infatti evidenziato sia dalla denunciata riduzione del personale impiegato (34.479,00 ore in luogo di 43.448,00 dell’attuale concessione), quanto dall’ impiego di un CCNL meno vantaggioso per i lavoratori (il