Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2021-08-04, n. 202105756

Pubblicato il 04/08/2021

N. 05756/2021REG.PROV.COLL.

N. 00729/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 729 del 2021, proposto dalla Commissione Albo Odontoiatri - Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia della PE, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Mattia Crucioli e Giovanni Olivieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune della PE, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Carrabba, Marcello Puliga, Giovanni Corbyons, Fabrizio Dellepiane, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone n.44;
Azienda Ligure Sanitaria della Regione Liguria - A.Li.Sa., Regione Liguria, Azienda Usl 5 - Spezzino non costituiti in giudizio;

nei confronti

Dp13 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Silvia Stefanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
IL YE non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00858/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune della PE e di Dp13 S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2021 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Olivieri, Stefano Carrabba, Marcello Puliga, Silvia Stefanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Commissione Albo Odontoiatri dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia della PE (d’ora in avanti anche solo “Commissione”) ha impugnato davanti al T.A.R. della Liguria il provvedimento con il quale il Comune della PE ha rilasciato alla società controinteressata DP 13 s.r.l. l’autorizzazione ex art. 4 L.R. n. 9/2017 all’apertura e al funzionamento di un ambulatorio odontoiatrico presso il centro commerciale “Le Terrazze” sito in via Fontevivo 17.

Il T.A.R., con sentenza n. 858/2020, pubblicata il 27 novembre 2020, ha rigettato il ricorso.

Con ricorso in appello notificato e depositato il 27 gennaio 2021, la Commissione ha impugnato l’indicata sentenza.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune della PE e la società DP 13.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione all’udienza dell’8 luglio 2021, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell'art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

2. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di legittimazione attiva, che era stata sollevata nel giudizio di primo grado dal Comune della PE (e che è stata ritenuta infondata dal T.A.R.), che lo stesso Comune ha riproposto con memoria depositata il 22 gennaio 2021.

La parte appellante controdeduce l’inammissibilità di tale eccezione in appello, perché sollevata con memoria e non riproposta con appello incidentale.

L’eccezione è ammissibile, e l’argomentazione della parte appellante è infondata, in base alla pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che ritiene il profilo dell’inammissibilità del ricorso di primo grado addirittura rilevabile d’ufficio [da ultimo Sez. V, sentenza n. 855/2021: “ un consolidato e qui condiviso orientamento giurisprudenziale stabilisce che nel giudizio amministrativo l'eventuale irricevibilità o inammissibilità del ricorso di primo grado può formare oggetto di appello ed essere rilevata officiosamente dal giudice del gravame anche qualora la relativa eccezione non sia stata sollevata in primo grado, trattandosi, appunto, di una questione rilevabile ex officio in quanto attinente a una condizione dell'azione (ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 17/1/2019, n. 421; 16/1/2015, n. 93) ].

Nondimeno l’eccezione in esame appare infondata alla luce di quanto in materia già affermato da questa Sezione nella sentenza n. 7932/2019, che il Collegio condivide e alla quale si riporta.

Il Comune della PE ha invero contestato la sovrapponibilità della fattispecie scrutinata dalla sentenza richiamata rispetto a quella oggetto del presente giudizio: “ proprio la sentenza CDS 7932/2019, nel qualificare la Commissione in termini di “rappresentanza esponenziale della professione odontoiatrica” ha deciso e motivato su fattispecie riguardante esercizio di poteri sanzionatori in capo a Comune o Autorità di regolazione nei confronti di iscritti all’ordine, alquanto diversa da quella prospettata nel presente giudizio ”.

Tale rilievo, sul piano strutturale, è fondato: è infatti vero che l’appellante rappresenta ed aziona un interesse sostanzialmente di natura corporativa (il che è confermato dal tenore anticoncorrenziale delle censure): ma tale interesse, ad avviso del Collegio, non preclude il sindacato della legittimità dei provvedimenti regolanti l’autorizzazione all’esercizio delle attività (tanto più in ragione dell’assorbente infondatezza delle censure proposte).

3. Come accennato, con il ricorso di primo grado è stato impugnato il provvedimento con cui il Comune della PE ha rilasciato alla società controinteressata DP 13 s.r.l. l’autorizzazione ex art. 4 L.R. n. 9/2017 all’apertura e al funzionamento di un ambulatorio odontoiatrico presso il centro commerciale “Le Terrazze” sito in via Fontevivo 17.

Preliminarmente va dato atto che la parte appellante ha precisato (pagg. 39 e 40 del ricorso in appello) di non avere più interesse a coltivare il gravame in relazione alla censura, rigettata dal T.A.R., inerente l’inidoneità del direttore sanitario, a seguito della sostituzione dello stesso.

Con il primo motivo di gravame l’appellante deduce “ Illegittimità della sentenza appellata quanto al I° motivo e al VII° motivo (aggiunto) del ricorso di primo grado ”.

Il mezzo investe la parte della sentenza del TAR che ha dichiarato le corrispondenti censure del ricorso di primo grado in parte inammissibili, in parte improcedibili e in parte infondate.

Un primo profilo di critica, che contesta la delibazione d’infondatezza, ruota intorno all’interpretazione dell’art. 1, comma 153, della legge 4 agosto 2017, n. 124 (“ L'esercizio dell'attività odontoiatrica è consentito esclusivamente a soggetti in possesso dei titoli abilitanti di cui alla legge 24 luglio 1985, n. 409, che prestano la propria attività come liberi professionisti. L'esercizio dell'attività odontoiatrica è altresì consentito alle società operanti nel settore odontoiatrico le cui strutture siano dotate di un direttore sanitario iscritto all'albo degli odontoiatri e all'interno delle quali le prestazioni di cui all'articolo 2 della legge 24 luglio 1985, n. 409, siano erogate dai soggetti in possesso dei titoli abilitanti di cui alla medesima legge ”): che per il TAR dimostra la conformità del provvedimento comunale al relativo paradigma normativo (“ Nel caso di specie, non è dedotto che il direttore sanitario non sia iscritto all'albo degli odontoiatri, donde l’infondatezza del motivo. Né rileva la circostanza (addotta con il settimo motivo aggiunto) che l’autorizzazione impugnata non farebbe riferimento alla disposizione di cui all’art. 1 comma 153 della legge n. 124/2017. E’ appena il caso di rammentare che le leggi si applicano alle fattispecie da esse oggettivamente considerate senza bisogno di essere espressamente citate in un provvedimento amministrativo: in tal senso, le deduzioni contenute negli atti difensivi avversari non integrano affatto un’inammissibile motivazione postuma, ma soltanto argomentazioni difensive ricavabili implicitamente dal provvedimento impugnato, laddove ha fatto riferimento all’iscrizione della dottoressa YE IL all’albo provinciale degli odontoiatri di La PE ”).

Per gli appellanti tale disposizione non avrebbe il significato ad essa attribuito dal primo giudice; ciò si ricaverebbe, tra l’altro, “ dall’art. 1 comma 2 della legge n. 4/2013, così come modificato dall’art. 12, comma 8, della legge n. 3/2018, successivamente alla legge n. 124/2017, che ha consentito l’esercizio in forma societaria delle professioni non organizzate in ordini o collegi, con esclusione appunto dal proprio ambito di operatività “delle attività riservate per legge a soggetti iscritti in albi o elenchi ai sensi dell'art. 2229 del codice civile, delle professioni sanitarie e delle attività e dei mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da specifiche normative ”.

Deducono pertanto il difetto della motivazione della sentenza gravata in punto di regime dell’attività, come dedotto nel ricorso di primo grado.

4. Il motivo è infondato.

Va anzitutto osservato che, pur nei limiti delle censure proposte (prerequisito che nel caso di specie appare ampiamente riscontrato), la ricognizione della base normativa del provvedimento, la qualificazione dello stesso e la conseguente individuazione del relativo regime sono operazione di competenza del giudice, e non possono pertanto configurare un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento.

Nel caso di specie il provvedimento impugnato in primo grado è regolato dalla disposizione di cui all’art. 8 -ter del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e dalla disciplina regionale del relativo procedimento portata dall’art. 4 della legge regionale della Liguria 11 maggio 2017, n. 9.

Il profilo di critica con cui l’appellante investe la sentenza