N. 04698/2014REG.PROV.COLL.

N. 01136/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1136 del 2014, proposto da:
S B S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. L M D, L T, con domicilio eletto presso Studio Lombardo e Associati in Roma, via Taro, 56;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, rappresentato e difeso dall'avv. A R, con domicilio eletto presso Giovanni Tripodi in Roma, Circonvallazione Clodia, 5;

nei confronti di

Fater Spa, rappresentato e difeso dagli avv. S A R, L R, con domicilio eletto presso S A R in Roma, viale XXI Aprile, 11;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - SEZ. STACCATA DI REGGIO CALABRIA, n. 00014/2014, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di ausili per incontinenti presso il domicilio dell'assistito e successivo servizio post-vendita;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria e di Fater S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 giugno 2014 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Delfino, Tretola, Romeo e Rainaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La A.S.P. di Reggio Calabria, con deliberazione n. 23/2011, aveva indetto una procedura aperta per la fornitura di ausili per incontinenti di cui all’elenco 2 del d.m. 332/1999 presso il domicilio dell’assistito e per il successivo servizio post-vendita, per un periodo di quattro anni con opzione di proroga per altri tre, ed un importo stimato di 12 milioni di euro.

2. Era prevista l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (50 punti alla qualità e 50 al prezzo).

Per la valutazione della qualità, l’art. 5 del capitolato tecnico prevedeva dieci “ criteri ” (parametri), articolati in sub-criteri, con indicazione dei punteggi attribuibili a ciascuno di questi ultimi (in alcuni casi era previsto un range – campo di variabilità - con estensione massima di punteggio da 0 a 4;
in altri casi era previsto un punteggio fisso correlato all’esistenza di un elemento nell’offerta).

Per l’attribuzione dei punteggi (all’interno del range fissato per ciascun sottoparametro), l’art.

6.2.2. del disciplinare di gara stabiliva un sistema differenziato, prevedendo che:

- per “ quei parametri per i quali la performance da misurare è espressa con un valore numerico, si procederà all’assegnazione dei punteggi attribuibili mediante applicazione di una proporzione matematica …”;

- per “ quei parametri per i quali, a giudizio della Commissione, non è applicabile il precedente metodo matematico, si attribuirà un punteggio pesato in funzione dell’importanza del parametro. Si utilizzeranno tre giudizi da attribuire ai singoli sub-criteri oggetto di valutazione; …” (vale a dire: “ ottimo ”, con attribuzione del 100% del punteggio massimo previsto, “ adeguato ”, con attribuzione del 50% del punteggio, ed “ inadeguato ”, con lo 0%, cioè nessun punteggio).

Per la componente qualitativa dell’offerta era anche stabilito un minimo di 26 punti ai fini dell’ammissione alla fase successiva.

3. Pervenivano tre offerte, da parte delle società Santex, S B e Fater.

4. Su richiesta di parere della S B l’A.V.C.P., ex art. 6, comma 7, lettera n), del Codice dei contratti pubblici (richiesta che, peraltro, riguardava un diverso profilo di illegittimità, ritenuto infondato), l’A.V.C.P. segnalava che l’A.S.P., in violazione dell’art. 83, comma 3, aveva omesso di indicare come graduare i punteggi per i sub-criteri di cui alle lettere c), d), g), h) ed i), dell’art. 5, comma 2, del capitolato tecnico (parere n. 11 in data 8 febbraio 2013).

Secondo l’Autorità, l’A.S.P., pur specificando i sub-criteri ed il punteggio massimo e minimo da attribuire loro, “ ha poi mancato di indicare come graduare simili punteggi per i sub-criteri di cui alle lettere …” predette;
e, rilevando (mediante il richiamo delle Linee Guida per l’applicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’ambito dei contratti di servizi e forniture, di cui alla determinazione n. 7 in data 24 novembre 2011) come “ per ogni criterio o sub-criterio, occorra predisporre una griglia di caratteristiche che lo contraddistinguono, ad ognuna delle quali, qualora sia presente nell’offerta, si farà corrispondere un prefissato valore del coefficiente stabilito tra zero e uno ”, ha concluso che, nel caso di specie “ la stazione appaltante, in relazione ai sub-criteri precedentemente indicati, ha omesso di predisporre la suddetta griglia e, conseguentemente, la lex specialis ha finito per rimettere alla commissione di gara una competenza che il legislatore attribuisce esclusivamente alla stazione appaltante ”.

5. L’A.S.P. di Reggio Calabria (con nota del r.u.p. prot. 1275 in data 12 marzo 2012) replicava che per detti criteri non era prevista griglia e l’attribuzione dei punteggi sarebbe avvenuta in base all’art.

6.2.2. del disciplinare. Ma l’A.V.C.P. (con nota prot. 42753 in data 4 maggio 2012) confermava il proprio parere.

6. Con deliberazione n. 341 in data 3 luglio 2012, l’A.S.P. ha provveduto ad elaborare una griglia per i predetti criteri, precisando i punteggi da attribuire a ciascuno dei giudizi (come esposto: “ ottimo ”, “ adeguato ” e “ inadeguato ”) previsti dall’art.

6.2.2. del disciplinare, nelle proporzioni altresì ivi stabilite (100, 50 e 0 %).

La griglia, pertanto, si presenta come sostanzialmente esplicativa di quanto previsto originariamente, in quanto ritenuto dalla A.S.P. sufficiente a garantire una valutazione conforme a legge.

Con note prot. 3276-3278 in data 3 luglio 2012, l’A.S.P. ha invitato i concorrenti a confermare, in relazione alla modifica, la validità delle offerte presentate per ulteriori 120 giorni.

La Santex non ha riscontrato la richiesta ed è stata esclusa.

7. La Commissione di gara ha effettuato le verifiche e valutazioni sulle offerte tecniche, anche avvalendosi del Laboratorio Chimico Merceologico (Azienda speciale della C.C.I.A.A. di Napoli) e di una commissione tecnica aziendale.

8. Con verbale n. 16 in data 29 gennaio 2013, la Commissione ha disposto l’esclusione di S B, a causa della non conformità dei prodotti relativamente ad alcuni ausili per bambini, nonché del conseguimento di un punteggio tecnico complessivo inferiore alla soglia minima (20,9241 <
26).

Con verbale n. 17 in data 6 febbraio 2013, è stata confermata l’esclusione ed è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria alla Fater.

9. Il Laboratorio di Napoli ha poi rettificato il risultato dei rapporti delle prove di conformità ex d.m. 332/1999 , correggendo un errore materiale ed un errore di calcolo.

La Commissione, con verbale n. 18 in data 27 febbraio 2013, ne ha preso atto ed ha assegnato a S B il nuovo punteggio di 25,1962, comunque sotto la soglia minima, ed ha conseguentemente confermato l’aggiudicazione provvisoria.

10. S B ha impugnato l’esclusione, unitamente alla lex specialis ed ai verbali della Commissione di gara nn. 1-17 (precisando di ignorare il contenuto del n. 17), dinanzi al TAR della Calabria.

Il TAR, con la sentenza appellata (Reggio Calabria, n. 14/2014), ha:

- ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla A.S.P. resistente, escludendo che vi fosse un onere di autonoma e tempestiva impugnazione del bando, posto che le disposizioni che individuano i criteri di valutazione dell’offerta non hanno carattere escludente, non precludendo la partecipazione, e divengono lesive solo a seguito dell’esclusione del concorrente dalla gara;

- ritenuto infondata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata Fater, escludendo che vi fosse stata acquiescenza alla deliberazione n. 341/2012, dato che nel verbale n. 2 in data 2 luglio 2012 il procuratore della ricorrente si è riservato ogni azione al riguardo;

- dichiarato improcedibile il ricorso, per omessa impugnazione delle ultime determinazioni assunte dalla Commissione di gara in ordine al punteggio assegnato all’offerta della ricorrente, e segnatamente del verbale n. 18, succitato, e del verbale n. 19 in data 5 marzo 2013 (acquisito agli atti del giudizio solo con la produzione dell’A.S.P. in data 3 ottobre 2013), relativo alla seduta pubblica nella quale era stato comunicato il nuovo punteggio derivante dalla rettifica ed il procuratore della S B aveva formulato articolati rilievi critici.

Secondo il TAR, si tratta di provvedimenti, tutti conosciuti dalla ricorrente contestualmente alla loro adozione, direttamente lesivi e non meramente confermativi, la cui mancata impugnazione rende pertanto improcedibile il ricorso.

Non varrebbe, in contrario, sostenere che, anche in caso di impugnazione del verbale n. 18 e del nuovo punteggio, le censure sarebbero state le stesse, in quanto dirette ad ottenere la rinnovazione della procedura e non l’aggiudicazione, in forza dell’erroneità ed insufficienza dei criteri di valutazione, perché in tale ipotesi vi sarebbe stato l’onere di impugnare immediatamente il bando. Né avrebbe senso invocare il mero interesse strumentale alla ripetizione della gara, poiché non è dato comprendere come tale interesse si atteggi concretamente, considerato anche che la ricorrente è aggiudicataria della gara per forniture analoghe indetta dalla SUAP (cfr. determinazione n. 8086 in data 6 giugno 2012) che avrebbe dovuto eventualmente bandire la gara in luogo dell’A.S.P..

11. Appella la S B.

Quanto alla pronuncia di improcedibilità, deduce che:

1) con il verbale n. 18 la Commissione ha semplicemente preso atto della correzione di errori da parte del Laboratorio della C.C.I.A.A. di Napoli, senza svolgere alcuna ulteriore attività istruttoria o nuova valutazione e senza esercitare un potere discrezionale;
pertanto, si configura come attività meramente confermativa (c.d. conferma impropria) degli atti precedenti, che non necessitava di specifica impugnazione;

2) i vizi procedurali e sostanziali sollevati da Svas, in quanto riferiti all’effettivo processo valutativo e decisionale (e non all’ errata corrige) , sono tali da configurare la tempestiva impugnazione dell’intera procedura di gara, con conseguente interesse strumentale al ricorso, tendente ad ottenere non l’aggiudicazione, ma una nuova possibilità di conseguirla attraverso la partecipazione ad una nuova gara;

3) la sentenza viola gli artt. 30 e 34, comma 1, lettera c), cod. proc. amm., in quanto l’interesse azionato riguardava non solo l’esecuzione in forma specifica, ma anche il risarcimento per equivalente patrimoniale, e sotto quest’ultimo profilo permarrebbe anche a fronte di un ipotetico “nuovo assetto di interessi” conseguente ai verbali n. 18 e n. 19.

Ripropone poi le censure non esaminate dal TAR:

4) è mancata la predisposizione della necessaria griglia per la valutazione, com’era stato invano segnalato dall’A.V.C.P., per i sub criteri di cui alle lettere c), d), g), h) ed i) – in relazione ai quali la ricorrente ha ottenuto solo 4,5 punti su 20 di possibile assegnazione;

5) la deliberazione n. 341/2012 è illegittima poiché introduce surrettiziamente, solo dopo la ricezione delle offerte, elementi che avrebbero dovuto essere specificati nella legge di gara;

6) per il suddetto criterio sub c) dell’art. 5, comma 2, del capitolato – concernente gli ausili riconducibili ed alternativi, in relazione al quale era necessario valutare “ parametri per i quali la performance da misurare è espressa con un valore numerico ” (sotto il profilo del tetto massimo di “ referenze ” previsto per ogni tipo di prodotto), ai sensi dell’art.