Pubblicato il 26/11/2020

N. 07436/2020REG.PROV.COLL.

N. 03800/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3800 del 2020, proposto da
Trenitalia s.p.a., nella persona dell’institore avvocato D G, rappresentata e difesa dall’avvocato M E, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Lattanzio 66;

contro

Car Segnaletica Stradale s.r.l., in persona dell’amministratore unico pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato R P, con domicilio digitale p.e.c. da registri di giustizia;

nei confronti

Vapor Europe s.r.l. e Elettromeccanica L.A. s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , nelle rispettive qualità di mandataria e mandante del raggruppamento temporaneo di imprese formato dalle stesse, rappresentate e difese dagli avvocati Tiberio Di Marco, Igor Janes e Roberto Nania, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Carlo Poma n.2;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione seconda) n. 361/2020, resa tra le parti, concernente la procedura indetta da Trenitalia s.p.a. per l’affidamento in appalto del servizio di smontaggio, revisione e montaggio, di arredi interni e impianti per circa n. 216 carrozze ferroviarie del tipo IC901 – IC300 – IC270, 1° - 2° classe e speciali;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Car Segnaletica Stradale s.r.l. e di Vapor Europe s.r.l. e di Elettromeccanica L.A. s.r.l.;

Visto l’appello incidentale della Vapor Europe s.r.l. e della Elettromeccanica s.r.l.;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione del 10 luglio 2020, n. 4066;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, tenutasi con le modalità previste dagli artt. 4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, il consigliere Fabio Franconiero, nessuno essendo comparso per le parti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Trenitalia s.p.a. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto in epigrafe, con cui in accoglimento del ricorso della Car Segnaletica Stradale s.r.l. è stata annullata l’aggiudicazione in favore della Vapor Europe s.r.l. del lotto 1 della procedura di affidamento in appalto del servizio di smontaggio, revisione e montaggio, di arredi interni e impianti per circa n. 216 carrozze dell’ente aggiudicatore, da eseguire presso lo stabilimento dell’OMC di Verona, con base d’asta di € 10.985.507,00 (di cui al bando di gara del 3 luglio 2019), nell’ambito della quale la ricorrente si era classificata al secondo posto della graduatoria.

2. La sentenza ha annullato l’aggiudicazione (disposta da Trenitalia con delibera n. 6 del 20 gennaio 2020) sul presupposto che l’avvalimento del fatturato specifico cui l’aggiudicataria aveva fatto ricorso con la Faiveley Transport Italia s.p.a. fosse « nullo per indeterminatezza dell’oggetto ai sensi degli artt. 1346 e 1418, comma 2, cod. civ. » quanto alle risorse aziendali da quest’ultima messe a disposizione della prima e pertanto inidoneo a qualificare sul piano tecnico-professionale la stessa aggiudicataria, che pertanto avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

3. Con il proprio appello Trenitalia contesta la decisione di annullamento dell’aggiudicazione.

4. Del pari la censurano le aggiudicatarie Vapor Europe e Elettromeccanica L.A., con appello incidentale.

5. Resiste ad entrambe le impugnazioni la Car Segnaletica Stradale, la quale ha riproposto ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. gli ulteriori motivi di impugnazione proposti ed assorbiti dalla sentenza di primo grado.

DIRITTO

1. Con un primo ordine di censure Trenitalia contesta che il requisito di fatturato specifico richiesto dal bando di gara (punto III.1.3) attenga alla capacità tecnico-professionale dei partecipanti alla procedura di affidamento. Per l’ente aggiudicatore si tratterebbe invece di un requisito di capacità economico-finanziaria, in conformità a quanto previsto dall’art. 83, comma 4, del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), e diversamente da quanto indurrebbe a ritenere la sua formale collocazione nell’ambito del bando di gara tra i requisiti di qualificazione appartenenti alla prima categoria. Da ciò Trenitalia trae il corollario per cui il fatturato specifico darebbe luogo ad un avvalimento di garanzia, che secondo la costante giurisprudenza amministrativa non richiede l’indicazione specifica dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, e la cui serietà ed effettività è nel caso di specie assicurata dal fatto che quest’ultima ha assunto la responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per l’adempimento delle obbligazioni discendenti dal contratto.

2. Censure di tenore analogo sono formulate con appello incidentale dalle aggiudicatarie Vapor Europe e Elettromeccanica L.A.

3. Le censure così sintetizzate sono fondate.

4. L’art. 83 del Codice dei contratti pubblici include tra i requisiti di « capacità economica e finanziaria », di cui al comma 1, lett. b), il « fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto », previsto al comma 4, lett. a), accanto al « fatturato minimo annuo ». Nella medesima disposizione di legge i requisiti di capacità economica e finanziaria sono contrapposti a quelli concernenti « le capacità tecniche e professionali » enunciati al comma 1, lett. c), che in base al comma 6 sono finalizzati ad accertare che gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento « possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità ».

Dal confronto tra le norme relative alle due categorie di requisiti di qualificazione in esame si evince che la richiesta di un volume di fatturato nel settore di attività oggetto di appalto, in linea di principio afferente alla solidità economica dell’impresa, può in ipotesi essere considerato dalla stazione appaltante come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6066;
19 luglio 2018, n. 4396).

5. Diversamente da quanto sostiene l’originaria ricorrente e da quanto affermato in alcune pronunce della giurisprudenza amministrativa (in particolare Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704), a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso « di risorse umane e tecniche » e più in generale dell’« esperienza » necessaria ad eseguire l’appalto. In particolare, come deduce l’aggiudicataria Vapor Europe, la dimostrazione deve essere data attraverso una o più delle prove elencate nell’allegato XVII al Codice dei contratti pubblici, rubricato « Mezzi di prova dei criteri di selezione ».

6. Pertanto, non è nel caso di specie dirimente il fatto Trenitalia abbia inserito il requisito in contestazione nel presente giudizio, «(f) atturato medio annuo, realizzato nel triennio 2016-2018, riferito ad attività analoghe a quelle oggetto della gara, svolte su mezzi di trasporto », per un importo di € 1.862.700, nell’ambito dei requisiti di «(c) apacità professionale e tecnica », di cui sopra richiamato punto III.1.3) del bando di gara. Non induce quindi a diversa conclusione la generica affermazione riferita al requisito in questione, parimenti inserita nel bando di gara, secondo cui il possesso di un fatturato specifico minimo è considerato « parametro attendibile ed essenziale al fine di consentire la selezione di un operatore economico affidabile e con esperienza specifica nel settore oggetto della gara, in considerazione delle specificità che le attività rivestono ». Si tratta infatti di un’affermazione generica ed avulsa da qualsiasi verifica sulle risorse umane, tecniche e di esperienza necessarie per l’esecuzione dell’appalto.

7. Sulla base di quanto finora affermato, in linea peraltro con la giurisprudenza di questa Sezione formatasi con riguardo ad analoghe questioni relative a procedure di affidamento indette da Trenitalia (sentenza 12 febbraio 2020, n. 1120), dalla natura di requisito afferente alla solidità economica dell’operatore deve desumersi che in caso di avvalimento non era necessaria la specificazione dei mezzi aziendali messi a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, ma solo che questa assumesse in via solidale la responsabilità per le obbligazioni da esso derivanti e così mettesse a disposizione della stazione appaltante la propria solidità economica, secondo lo schema dell’avvalimento di garanzia invalso presso la giurisprudenza amministrativa, in contrapposizione a quello operativo (riguardo ai quali si rinvia a: Cons. Stato, IV, 11 novembre 2020, n. 6932;
V, 1 luglio 2020, n. 4220, 10 aprile 2020, n. 2359, 21 febbraio 2020, n. 1330, 14 giugno 2019, n. 4024;
VI, 10 novembre 2020, n. 6920).

Il che è quanto avvenuto nel caso di specie, dal momento che nel contratto di avvalimento tra la Vapor Europe e la Faiveley Transport Europe in data 18 settembre 2019 concorrente ed ausiliaria si sono costituite « responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto » (art. 3 del contratto).

8. L’accoglimento degli appelli principale e incidentale, con conseguente riforma della statuizione di accoglimento del primo motivo di ricorso della Car Segnaletica Stradale, su cui si fonda la sentenza di primo grado, impone di esaminare i motivi da quest’ultima assorbiti e dall’originaria ricorrente riproposti ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. nel presente appello.

9. Con un primo motivo la Car Segnaletica Stradale contesta la valutazione delle offerte tecniche fatta dalla commissione giudicatrice con riguardo ai punteggi che le sono stati attribuiti per criteri di valutazione n. 1 e 2 di cui al punto VII.