Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2010-06-08, n. 201003644

N. 03644/2010 REG.DEC.

N. 00248/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 248 del 2010, proposto dal Consorzio per lo sviluppo industriale dell'Aquila, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Cerulli Irelli, con domicilio eletto presso il medesimo, in Roma, via Dora, n. 1;

contro

Curatela fallimentare della società Optimes s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Marzia Eoli, con domicilio eletto presso CO VA in Roma, via Nomentana, n. 76;

nei confronti di

Gallucci s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Ascenzo Lucantonio, Salvatore Alberto Romano, Laura Rainaldi, con domicilio eletto presso Salvatore Alberto Romano, in Roma, viale XXI Aprile, n. 11;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Abruzzo, sez. I, n. 370/2009, resa tra le parti, concernente delibera consortile di esercizio facoltà di acquisto aree e stabilimento industriale.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Optimes s.p.s. e di Gallucci s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2010 il Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti gli avvocati Cerulli Irelli, Eoli, Romano e Rainaldi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera 6 settembre 2006 n. 180 il Consorzio per lo sviluppo industriale dell’Aquila ha disposto, in applicazione dell’art. 63, l. n. 448/1998 e dell’art. 122, l.r. Abruzzo n. 6/2005, il riacquisto di un’area assegnata alla società OPTI.ME.S. s.p.a., nel frattempo dichiarata fallita dal Tribunale di Milano in data 1° aprile 2004.

La delibera si fonda sui presupposti di fatto, indicati nelle sue premesse, della cessazione dell’attività industriale in data 27 ottobre 2003 e dell’intervenuta dichiarazione di fallimento, ed è motivata con riferimento al superiore interesse pubblico a favorire lo sviluppo industriale.

La riacquisizione ha avuto per oggetto oltre che l’area, lo stabilimento su di essa nel frattempo realizzato.

Il provvedimento finale era stato preceduto da una deliberazione di avvio del procedimento (n. 112/2006), con la quale, in applicazione dell’art. 63, co. 4, l. citata, era stata chiesta al Presidente del tribunale la nomina di un perito per stimare il valore del compendio da acquisire.

Il compendio è stato stimato dal perito del tribunale euro 3.247.900.

La delibera n. 180/2006 quantifica anche il finanziamento pubblico di cui l’opificio aveva fruito, e fissa il suo valore attualizzato in euro 15.188.538,37.

La delibera pertanto valuta di esercitare la facoltà di acquisto anche in considerazione della circostanza che “ l’ammontare dei contributi pubblici erogati dallo Stato supera di gran lunga il valore attuale del complesso industriale ” e che pertanto per esercitare la facoltà di acquisto il Consorzio non deve versare alcuna somma.

La delibera opera infatti una compensazione tra il debito del Consorzio e il suo credito, indicando come “ saldo negativo da recuperare ” la somma di euro 11.940.638,37.

2. Contro tale provvedimento (e contro la presupposta delibera n. 112/2006 di avvio del procedimento di riacquisto) la curatela del fallimento della società OPTI.ME.S. s.p.a. ha proposto ricorso al Tar Lombardia – Milano, incentrando le proprie censure:

a) sul difetto del presupposto legale di un triennio di inattività per l’esercizio del potere di riacquisto (primo motivo);

b) sull’omissione dell’avviso di avvio del procedimento (secondo motivo);

c) sulla violazione della par condicio creditorum in quanto un compendio di ingente valore verrebbe sottratto alle ragioni dei creditori del fallito, detraendo dal suo valore l’importo dei contributi pubblici attualizzati (terzo motivo).

3. Il Tar adito, con ordinanza 11 ottobre 2006 n. 1940 ha respinto la domanda cautelare e si è pronunciato contestualmente sul proposto regolamento di competenza, a cui controparte aveva nel frattempo aderito, indicando come competente il Tar Abruzzo.

4. L’ordinanza, per la parte cautelare, è stata riformata con ordinanza del Cons. St., sez. V, 14 novembre 2006, n. 5986, che ha accolto l’istanza cautelare proposta in primo grado.

5. Il Consorzio a.s.i. ha proposto nel frattempo regolamento di giurisdizione, sostenendo che le controversie di cui all’art. 63, l. n. 448/1998, in cui viene in considerazione l’esercizio della facoltà di riacquisto, rientrerebbero nella giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi dell’esercizio di un diritto potestativo di natura privatistica, e che pertanto la delibera n. 180/2006 doveva essere impugnata davanti al giudice ordinario.

Il regolamento di giurisdizione è stato respinto con ordinanza delle sezioni unite della Cassazione, 17 febbraio 2009 n. 3763, con cui si afferma che “ la procedura di acquisizione di cui all’art. 63, l. n. 448/1998 è un tipico procedimento amministrativo finalizzato alla tutela di un interesse di natura pubblicistica (quale la reindustrializzazione delle aree oggetto di riacquisto), conseguendone che il diritto potestativo attribuito ai Consorzi debba intendersi come un diritto potestativo pubblico in ordine al quale la posizione soggettiva privata deve qualificarsi di interesse legittimo (…”, e per l’effetto si ritiene esservi la giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione della delibera n. 180/2006.

6. A seguito della pronuncia cautelare del Consiglio di Stato sopra citata, il tribunale fallimentare di Milano ha indetto una vendita all’asta dei beni in questione, aggiudicandola, in data 22 novembre 2006, per un importo di euro 3.600.000, alla società Gallucci s.r.l.

Il trasferimento dei beni alla società acquirente è avvenuto con decreto del giudice delegato al fallimento in data 13 dicembre 2006.

7. Il Consorzio ha, con delibera 22 gennaio 2007 n. 34, avviato il procedimento di convalida della delibera n. 180/2006, conclusosi con delibera 16 febbraio 2007 n. 80, nella quale si indica, come data di cessazione dell’attività imprenditoriale, non più il 27 ottobre 2003 bensì il 31 dicembre 2003, e si ribadisce che per l’esercizio della facoltà di riacquisto non occorre il decorso di un intero triennio di inattività dell’impresa.

8. Il giudizio inizialmente promosso davanti al Tar Lombardia è stato riassunto davanti al Tar Abruzzo a seguito della proposizione del regolamento di competenza e dell’adesione dell’altra parte.

Nel giudizio davanti al Tar Abruzzo ha spiegato intervento la società Gallucci, acquirente del compendio immobiliare.

9. Davanti al Tar Abruzzo sono stati anche proposti motivi aggiunti di ricorso avverso le delibere n. 34/2007 e n. 80/2007, sia dalla curatela fallimentare che dalla società Gallucci, con i quali si lamenta la violazione dei presupposti per l’esercizio del potere di riacquisto e per l’esercizio del potere di convalida.

9.1. In particolare, i motivi aggiunti in primo grado proposti dalla curatela del fallimento sostengono che:

a) non potrebbe essere convalidato un provvedimento che è stato cautelarmente sospeso dal giudice amministrativo (primo motivo aggiunto);

b) la convalida opererebbe in senso conforme a quanto sostenuto con l’originario ricorso, ossia la necessità di un triennio di inattività (secondo motivo aggiunto);

c) anche la convalida incorrerebbe nel medesimo difetto del provvedimento originario, in quanto consentirebbe l’esercizio della facoltà di riacquisto prima del decorso di un triennio (secondo motivo aggiunto).

9.2. I motivi aggiunti proposti dalla società Gallucci avverso la delibera di convalida lamentano che:

a) con la convalida non si potrebbe sanare la mancanza di un presupposto di fatto; la convalida comunque non sanerebbe il vizio del mancato compimento di un triennio di inattività; si contesta, comunque, in fatto, che l’attività sarebbe cessata al 31 dicembre 2003 come affermato nell’atto di convalida; comunque la l. n. 448/1998 sarebbe inapplicabile perché l’area è stata assegnata alla OPTI.ME.S. non già dal Consorzio, ma da soggetti privati, con finanziamento a carico della soppressa Cassa per il Mezzogiorno, ed in data anteriore alla l. n. 448/1998, che non è retroattiva; in ogni caso il provvedimento avrebbe dovuto valutare comparativamente l’interesse pubblico con quello dei creditori fallimentari e dell’acquirente all’asta fallimentare, non essendo stato invece indicato l’uso che il Consorzio intende fare dell’area e avendo il Consorzio la disponibilità di altre aree in attesa di assegnazione (primo motivo aggiunto);

b) sarebbe illegittima la pretesa di immissione in possesso da parte del Consorzio, essendo l’originaria delibera cautelarmente sospesa (secondo motivo aggiunto),

10. Il Tar ha disatteso la domanda cautelare proposta con motivi aggiunti.

11. Per l’effetto, il Consorzio con nota del 5 aprile 2007 e dell’8 agosto 2007 ha comunicato alla curatela fallimentare e alla società Gallucci che avrebbe proceduto all’immissione in possesso dell’area in data 23 agosto 2007.

11.1. Tali note sono state impugnate con ulteriori motivi aggiunti (da parte della società Gallucci) davanti al Tar Abruzzo. Con tali motivi aggiunti oltre a impugnarsi dette note, vengono proposti ulteriori motivi di censura contro la delibera n. 80/2007.

11.2. I motivi aggiunti lamentano quanto segue:

a) asserita illegittimità per incongruità dell’intervallo temporale tra la data di notifica dell’avviso di immissione in possesso (17 agosto 2007) e la data di effettiva immissione in possesso 23 agosto 2007) (primo motivo aggiunto);

b) difetto di attribuzione in capo al Consorzio a procedere a immissione in possesso, non vertendosi in materia espropriativa (secondo motivo aggiunto);

c) illegittimità derivata dall’illegittimità della