Pubblicato il 23/01/2018

N. 00429/2018REG.PROV.COLL.

N. 09402/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9402 del 2016, proposto da:
Società Appalti e Progettazioni – S.a.p.p. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F N, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Oslavia, 14;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Provveditorato Interregionale OO.PP. Lazio Abruzzo Sardegna, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

Res Ambiente 91 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini, Roberto Marraffa, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, 7;
Edil Moter s.r.l., M P, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 11588/2016, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva e lavori di consolidamento statico e risanamento conservativo del Palazzo del Quirinale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Res Ambiente 91 s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 maggio 2017 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati F N e, in sostituzione dell'avv. Tedeschini, Gabriele Pafundi.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La S.A.P.P. s.r..l.-Società Appalti e Progettazione ha interposto appello avverso la sentenza 21 novembre 2016, n. 11588 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, con la quale è stato respinto il ricorso introduttivo e sono stati dichiarati irricevibili i motivi aggiunti proposti dalla odierna appellante in via principale avverso l’aggiudicazione definitiva (comunicata il 26 maggio 2016 e) disposta, in favore della Res Ambiente 91 s.r.l., dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti-Provveditorato Interregionale OO.PP. per Lazio, Abruzzo, Sardegna della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, da esperirsi con il metodo del prezzo più basso, indetta il 25 novembre 2015, per l’affidamento della “progettazione esecutiva e lavori di consolidamento statico e risanamento conservativo del piano ammezzato lato sinistro dell’edificio Lungamanica da ingresso Porta Giardini nel fabbricato principale del Quirinale”.

Con il ricorso in primo grado la S.A.P.P. s.r.l., risultata seconda graduata, ha dedotto che : a) l’aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara, in quanto, a suo dire, il progettista indicato (arch. M P) era carente dei requisiti prescritti, risultando inquadrato come docente universitario a tempo pieno dal 2004 al 2015 ( status incompatibile con l’esercizio della libera professione), e dunque anche allorchè aveva svolto i tre progetti qualificanti ai fini della gara, e comunque era privo di esperienza di progettazione di interventi su immobili vincolati;
b) era stata illegittimamente invitata alla procedura la Edil Moter s.r.l., impresa completamente sprovvista della qualificazione SOA richiesta (OG2, classifica III), presentatatasi con un progettista dichiaratamente non qualificato per l’intervento oggetto di gara (la cui esclusione avrebbe comportato il ricalcolo della soglia di anomalia, per effetto della quale l’offerta aggiudicataria sarebbe risultata anomala).

2. - La sentenza qui appellata ha respinto il ricorso e dichiarati irricevibili i motivi aggiunti, nella considerazione, tra l’altro, che l’arch. P, con decorrenza 1 novembre 2015, è stato collocato dall’Università in regime di impegno a tempo definito e quindi può rivestire la carica di progettista esterno, con il logico corollario che poteva partecipare legittimamente alla procedura nella qualità di progettista.

3. - L’appello della S.A.P.P. s.r.l. contesta, con diffusi argomenti, la statuizione di irricevibilità, riproponendo i motivi aggiunti di primo grado, nonché le statuizioni di rigetto del ricorso introduttivo.

4. - Si è costituita in resistenza la Res Ambiente 91 s.r.l. concludendo per la reiezione dell’appello;
la società ha altresì esperito appello incidentale nei confronti della sentenza, subordinato all’eventuale accoglimento del motivo principale articolato nei confronti della statuizione di irricevibilità, lamentando la violazione dell’art. 54 Cod. proc. amm. per non avere il giudice di prime cure autorizzato il deposito tardivo di documentazione comprovante l’autorizzazione dell’arch. P, da parte dell’Università La Sapienza, allo svolgimento degli incarichi indicati a dimostrazione della qualificazione, documentazione non in possesso della Res Ambiente, e dalla stessa acquisita solamente il 1 ottobre 2016.

5. - All’udienza pubblica dell’11 maggio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Deve essere anzitutto disposto, ai sensi dell’art. 104, comma 2, Cod. proc. amm. lo stralcio dei documenti versati in atti dall’appellata Res Ambiente 91 s.r.l. unitamente all’appello incidentale, trattandosi di quelli stessi per i quali la sentenza appellata non aveva consentito il deposito tardivo in primo grado.

2. - Il primo motivo di appello è rivolto alla statuizione di irricevibilità dei motivi aggiunti, notificati in data 28 luglio 2016 e concernenti elementi la cui conoscenza sarebbe stata acquisita già a seguito dell’accesso documentale eseguito in data 28 gennaio 2016 e 16 giugno 2016, così da consentire lo svolgimento di censure con il ricorso introduttivo (si tratta, in particolare, delle censure con cui si deduce che l’arch. P, al momento in cui ha eseguito le attività di progettazione esterna utilizzate per dimostrare il possesso dei requisiti prescritti dalla legge di gara, era dipendente a tempo pieno, e che uno dei tre incarichi sarebbe imputabile al solo Ateneo, in quanto concernente un immobile di proprietà dell’Università, di cui lo stesso era dipendente).

Deduce l’appellante che dalla documentazione ostesa non era dato rinvenire che l’arch. P fosse docente “a tempo pieno”;
solo con il deposito agli atti del processo del decreto del Rettore 12 maggio 2015, n. 1427, avvenuto con la costituzione in giudizio della Res Ambiente 91, è emerso che il predetto arch. P è stato collocato a regime a tempo definito a decorrere dall’1 novembre 2015, da ciò derivando che, al momento della redazione dei progetti indicati ai fini della qualificazione per la gara, egli versava in condizione di incompatibilità con l’esercizio della libera professione.

Il motivo è infondato.

La S.A.P.P. s.r.l. era a conoscenza, al momento della proposizione del ricorso introduttivo, degli incarichi professionali dell’arch. P indicati in sede di gara;
ed infatti i tre servizi di progettazione (autorizzati dall’Amministrazione universitaria), risultano nell’offerta, come pure nella documentazione di comprova dei requisiti, secondo quanto emerge nei già richiamati verbali di accesso del 28 gennaio e del 16 giugno 2016 (si tratta del progetto definitivo ed esecutivo di illuminazione del centro storico di Ariccia, del progetto preliminare e definitivo di riqualificazione funzionale, ristrutturazione ed adeguamento normativo dell’ex Centro Poste a San Lorenzo in Roma, del concorso di progettazione per la scuola media di Castel di Sangro).

La circostanza, poi, che lo stesso arch. P fosse ricercatore a tempo pieno (e lo sia rimasto sino all’1 novembre 2015) ha costituito oggetto anche del ricorso introduttivo, ragione per cui le censure dedotte come motivi aggiunti, in realtà, bene potevano e dovevano essere tempestivamente articolate con lo stesso ricorso.

Giova ancora una volta precisare, per chiarezza, che l’arch. P è stato collocato, con decorrenza 1 novembre 2015, in forza del decreto rettorale 12 maggio 2015, n. 1427, in regime di impegno a tempo definito, sì che, al momento della partecipazione alla gara (il termine di presentazione delle offerte scadeva il 9 dicembre 2015), non versava in condizione di incompatibilità, peraltro non assoluta, come si evince dall’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001.

3. - Con il secondo motivo di appello, concernente il secondo motivo del ricorso di primo grado, si deduce che la lettera di invito, che è stata impugnata in parte qua , nel prescrivere le tipologie di servizi di progettazione analoga occorrenti ai progettisti partecipanti alla gara, specificava che dovessero essere per un totale di lavori non inferiore ad euro 866.417,83, nelle classi/categorie I/b (edifici di importanza costruttiva corrente) e III/c (impianti elettrici speciali) della tariffa professionale, di cui alla legge n. 143 del 1949. Lamenta l’appellante l’illegittimo riferimento alla sola categoria I/b per l’appalto concernente il Palazzo del Quirinale, la quale non tiene conto della distinzione tra immobili assoggettati a vincolo o meno, assumendo che per l’appalto controverso sarebbe stata più pertinente la classe I/e (o la I/d), implicante che il progetto avesse interessato un edificio sottoposto a vincolo ai sensi del d.lgs. n. 42 del 2004. I progetti presentati per la qualificazione dall’arch. P riguardano immobili non vincolati, in quanto tali inidonei a dimostrare l’indispensabile esperienza richiesta per l’appalto oggetto di gara, in violazione del d.m. n. 143 del 2013.

Anche tale motivo, sebbene enucleante qualche criticità, può essere disatteso.

Il criterio generale, inferibile dagli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163 del 2006, è quello per cui le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l’esercizio di un’ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità. Nel caso di specie lo stesso motivo di appello evidenzia l’opinabilità della scelta dell’Amministrazione, ma non riesce a dimostrare anche una manifesta irragionevolezza della lex specialis , costituente il solo limite in cui è consentito il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche.

D’altra parte, non può perdersi di vista che i riferimenti normativi di cui alla legge n. 143 del 1949 ed al d.m. 31 ottobre 2013, n. 143 riguardano solamente i regimi tariffari, non dettando norme specifiche ai fini della predisposizione dei requisiti di partecipazione, ed in particolare dell’individuazione della tipologia di servizi analoghi da richiedere ai concorrenti.

4. - Con il terzo motivo di appello viene censurata la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che, pur in assenza di una specifica indicazione nell’offerta economica, da parte dell’arch. P, dei costi della sicurezza aziendale inerenti l’attività di progettazione, gli stessi debbano ritenersi ricompresi tra i “costi esterni”, quantificati dalla Res Ambiente in euro 6.400,00.

Il motivo è infondato, in quanto, anche a prescindere da quanto affermato dal Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19 in ordine agli effetti della mancata indicazione dei costi della sicurezza aziendale, merita condivisione la sentenza appellata, che, in mancanza di specifiche contestazioni con valore indiziario, ha ritenuto inclusi nei costi della sicurezza aziendali esterni anche quelli inerenti l’attività di progettazione, in conformità peraltro della lex specialis di gara.

5.- Il quarto ed ultimo motivo di appello si appunta sull’invito alla gara della Edil Moter s.r.l., che non avrebbe potuto formulare la propria offerta, in quanto sprovvista delle necessarie qualificazioni SOA ed in considerazione del fatto che il suo progettista aveva dichiarato di non avere effettuato alcune delle attività (precisamente, progetti di impianti) richieste dalla lex specialis . Assume l’appellante che la riformulazione della graduatoria conseguente all’esclusione della Edil Moter l’avrebbe consacrata prima graduata, censurando la sentenza che, nel dare applicazione alla previsione dell’art. 38, comma 2-bis, ultimo periodo, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che l’esclusione dell’offerta non rileva ai fini del calcolo delle medie nella procedura, sottolieando altresì che la Edil Moter aveva fatto ricorso all’avvalimento della certificazione SOA, circostanza non fatta oggetto di critica.

Anche tale motivo, finalizzato a contestare il mancato esercizio in corso di gara del potere di autotutela da parte della stazione appaltante, è infondato.

Ed infatti la Edil Moter è stata ammessa al procedimento di gara avendo dichiarato nell’offerta che si sarebbe avvalsa del requisito relativo alla qualificazione SOA richiesta dalla lex specialis ;
da ciò consegue che risulta correttamente applicato l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 de 2006, prescrivente che « ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte ». Ne deriva che la stazione appaltante ha legittimamente proceduto allo scorrimento, piuttosto che alla rimodulazione della graduatoria.

6. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto l’appello principale deve essere respinto in quanto infondato.

Ne consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale condizionato di Res Ambiente 91 s.r.l.

La complessità e problematicità di talune delle questioni controverse integra le ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.