Pubblicato il 05/11/2018

N. 06253/2018REG.PROV.COLL.

N. 02001/2012 REG.RIC.

N. 02003/2012 REG.RIC.

N. 02004/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2001 del 2012, proposto da:
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stato, Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, Conferenza Unificata Stato Regioni, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dello Sviluppo Economico (Ora Ministero dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti), Dipartimento per le Politiche Europee, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero degli Affari Esteri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

R Services s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Damonte, Giuseppe M. Giacomini, Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

sul ricorso numero di registro generale 2003 del 2012, proposto da:
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stato, Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, Conferenza Unificata Stato Regioni, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dello Sviluppo Economico (ora Ministero dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti), Dipartimento per le Politiche Europee, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero degli Affari Esteri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

R s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe M. Giacomini, Roberto Damonte, Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso lo studio Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele 349;

sul ricorso numero di registro generale 2004 del 2012, proposto da:
Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stato, Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, Conferenza Unificata Stato Regioni, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dello Sviluppo Economico (ora Ministero dello Sviluppo Economico, delle Infrastrutture e dei Trasporti), Dipartimento per le Politiche Europee, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero degli Affari Esteri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Soa R Organismo di Attestazione s.p.a, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Giuseppe M. Giacomini, Roberto Damonte, con domicilio eletto presso lo studio Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

per la riforma

quanto al ricorso n. 2001 del 2012:

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZ. I n. 09717/2011, resa tra le parti, concernente REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE

quanto al ricorso n. 2003 del 2012:

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZ. I n. 09715/2011, resa tra le parti, concernente REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE

quanto al ricorso n. 2004 del 2012:

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZ. I n. 09716/2011, resa tra le parti, concernente REGOLAMENTO DI ESECUZIONE ED ATTUAZIONE CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE IN ATTUAZIONE DELLE DIRETTIVE 2004/17/CE E 2004/18/CE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di R Services s.p.a e di R s.p.a e di Soa R Organismo di Attestazione s.p.a;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 maggio 2018 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati C. Pluchino, (avv. Stato) e R. Damonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello r.g. n. 2001 del 2012, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e le altre amministrazioni pubbliche indicate in epigrafe, hanno impugnato la sentenza 13 dicembre 2011 n. 9717, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I, non definitivamente pronunciando, ha accolto il ricorso della R Services s.p.a., nella parte in cui è impugnato l’art. 64, co. 1, DPR n. 207/2010, il quale impone che la sede legale della SOA deve essere nel territorio della Repubblica italiana.

La sentenza appellata – previo rigetto dell’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di interesse attuale e concreto della ricorrente, rispetto alle norme regolamentari impugnate – affermava, tra l’altro:

- l’art. 64, co. 1, DPR n. 207/2010, nella parte in cui impone che la sede legale delle società organismo di attestazione deve essere nel territorio della Repubblica, concretizza una prescrizione ingiustificata, gravosa e in contrasto con i preminenti interessi della tutela della concorrenza; inoltre, esso integra una ipotesi di requisito discriminatorio ai fini dell’applicazione dei principi di stabilimento e libera prestazione dei servizi; e ciò in violazione degli artt. 14 e 16 direttiva 2006/123/CE;

- se è vero che, ai sensi dell’art. 40, co. 3, d. lgs. n. 163/2006, “le SOA, nell’esercizio dell’attività di attestazione per gli esecutori di lavori pubblici, svolgono funzioni di natura pubblicistica, è altrettanto vero che le stesse sono organismi di diritto privato che operano su un mercato completamente concorrenziale. Ne consegue che non trova applicazione l’art. 2 d. lgs. n. 59/2010, il quale prevede che le disposizioni del decreto non si applicano alle attività connesse con l’esercizio di pubblici poteri”;

- è rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 41 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 40, co. 3, d. lgs. n. 163/2006, nella parte in cui, ponendo il principio di esclusività dell’oggetto delle SOA, ha il duplice corollario di vietare ad un medesimo soggetto di svolgere contemporaneamente attività di organismo di certificazione e di SOA e di vietare ad un organismo di certificazione di avere partecipazioni azionarie in una SOA.

Avverso tale decisione, le amministrazioni appellanti hanno proposto i seguenti motivi di ricorso:

a) error in iudicando , carenza di interesse al ricorso, poiché “appare solo ipotetico ed eventuale il pregiudizio per la sfera giuridica della società ricorrente che tra l’altro, allo stato, ha sede a Genova. e non risulta essere stata avanzata richiesta di apertura di una sede all’estero”;

b) error in iudicando ; difetto di legittimazione passiva, poiché sussiste la legittimazione del solo Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, atteso che “le funzioni istituzionali svolte dalle altre amministrazioni nel procedimento di emanazione dell’atto impugnato sono di concerto o consultive”;

c) violazione e/o falsa applicazione di legge (art. 40 d. lgs. n. 163/2006, art. 41 Cost, artt. 14 e 16 direttiva 2006/123/CE; artt. 2 e 11 d. lgs. n. 59/2010); insufficiente e/o contraddittoria motivazione; ciò in quanto “l’attività di qualificazione è attività soggetta a regime autorizzatorio ed a stringenti controlli da parte dell’Autorità di vigilanza”; esse svolgono “una funzione pubblica di certificazione che sfocia nell’emissione