N. 09715/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01474/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1474 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ra S, rappresentata e difesa dagli avv.ti G M G, R D e M A S, con domicilio eletto presso lo studio dell’ultima in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 349

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Consiglio di Stato, Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture, Conferenza Unificata di cui all’art. 8 d.lgs. 281/1997, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero per le Politiche Europee, Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero per i Beni Culturali ed Ambientali, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero degli Affari Esteri, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

per l'annullamento

del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, pubblicato in G.U. n. 288 del 10 dicembre 2010 - Suppl. Ord. n. 270 - in vigore dal 9 giugno 2011 - avente ad oggetto Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE"

nella parte in cui

all’art. 66 (Partecipazioni azionarie) ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, anche quelli “di cui all’articolo 3, comma 1, lettere … ff)” ossia gli “organismi di certificazione: gli organismi di diritto privato che rilasciano i certificati del sistema di qualità conformi alle norme europee serie UNI EN ISO 9000”;

in via subordinata, all’art. 357, co. 21, (Norme transitorie) prevede che “In relazione all’articolo 66, comma 1, le SOA, entro centottanta giorni dall’entrata in vigore del presente regolamento, adeguano la propria composizione azionaria al divieto di partecipazione per i soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettera ff), dandone comunicazione all’Autorità”;

nonché nella parte in cui

all’art. 64 (Requisiti generali e di indipendenza delle SOA) prescrive (comma 1) che “la sede legale deve essere nel territorio della Repubblica” e (comma 3) che “Lo statuto deve prevedere come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione secondo le norme del presente titolo e di effettuazione dei connessi controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed economico-finanziaria”;

nonché nella parte in cui

all’art. 66 (Partecipazioni azionarie) ha incluso tra i soggetti che non possono possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale di una SOA, genericamente i soggetti indicati all’art. 34 del codice (vale a dire i “soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”), senza alcuna distinzione tra coloro ai quali possono essere affidati contratti pubblici di lavori e coloro ai quali, invece, possono essere affidati contratti pubblici di servizi o forniture

nonché per l’annullamento

di ogni atto, anche istruttorio o consultivo, preordinato o presupposto, conseguente o connesso

e per l’accertamento e la condanna

delle amministrazioni intimate all’integrale risarcimento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente.

nonché per l’annullamento

della determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture 15/3/2011 n. 1 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 77 del 4/4/2011, Suppl. Ordinario n. 91), nella parte in cui indica tra i casi di “divieto di possedere, a qualsiasi titolo, direttamente o indirettamente, una partecipazione al capitale sociale di una SOA”, in modo indistinto, tutti i “soggetti indicati all’articolo 34 del Codice”, nonché annovera tra i comportamenti che determinano l’immediata applicazione della decadenza dell’autorizzazione ad esercitare l’attività di attestazione anche il venir meno della condizione consistente nel rispetto del suddetto divieto di possedere una partecipazione al capitale sociale di una SOA da parte degli “operatori economici cui possono essere affidati appalti di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”;

di ogni atto, anche istruttorio e/o consultivo, preordinato e/o presupposto, conseguente e/o connesso e in particolare, per quanto possa occorrere, del parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato, Gab. n. 2/2011, 24/2/2011 n. 852/2011, avente ad oggetto “quesito in ordine al potere dell’autorità per la vigilanza sui contratti di lavoro, servizi e forniture di negare l’autorizzazione alla partecipazione azionaria della SOA ai sensi dell’articolo 6, comma 6, del DPR 5 ottobre, 207”, recante considerazioni di carattere interpretativo circa la portata dell’art. 66 del DPR 5/10/2010 n. 207.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2011 il dott. R C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l'art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La Ra S, facente parte del gruppo RINA, espone di essere un ente originariamente accreditato alla certificazione di qualità UNI CEI EN 45000, il quale, in data 1° dicembre 2009, ha posto in essere un’operazione di riassetto societario per effetto della quale ha mutato il proprio ruolo da società operativa, tra l’altro, nel settore della certificazione, in capogruppo con funzioni direttive e di holding di un gruppo con attività ampiamente diversificate per tipologia e collocazione geografica, escludendo esplicitamente dal proprio oggetto sociale le attività di certificazione di sistema.

Soggiunge che SOA Ra - partecipata al 99% dalla ricorrente Ra S ed all’1% da Ra Services S, soggetto attualmente accreditato alla certificazione di qualità - è una società organismo di attestazione, con sede in Genova, avente come oggetto esclusivo lo svolgimento dell’attività di attestazione e di effettuazione dei controlli tecnici sull’organizzazione aziendale e sulla produzione delle imprese di costruzione, nonché sulla loro capacità operativa ed economico-finanziaria, ai fini della qualificazione ex art. 8 l. 109/1994 (ora art. 40 d.lgs. 163/2006).

L’art. 66 del d.P.R. 207/2010, regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. 163/2006, ha esteso il divieto di partecipazione al capitale di una SOA anche ai “soggetti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere b) e ff) …”, ossia agli organismi di certificazione.

L’art. 357, co. 21, del predetto decreto ha dettato la disciplina transitoria prevedendo un termine di 180 giorni per l’adeguamento della composizione azionaria.

L’art. 64, co. 1, dello stesso regolamento, inoltre, ha imposto che gli organismi di attestazione debbano obbligatoriamente avere sede legale nel territorio della Repubblica, circostanza che impedirebbe alla SOA di cui la ricorrente detiene una quota azionaria di allocare la propria sede in altro Stato dell’Unione Europea per potersi “aprire” al mercato straniero continuando, peraltro, ad attestare anche le imprese italiane; l’art. 64, co. 3, ha posto altresì il vincolo dell’oggetto esclusivo.

Il ricorso è articolato nei seguenti motivi:

Quanto al divieto di partecipazione al capitale SOA.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 17, co. 1, l. 400/1988 e s.m.i. in relazione all’art. 5, co. 3, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. ed all’art. 41 Cost. Difetto assoluto dei presupposti.

Lo schema di regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri il 13 luglio 2007 non prevedeva alcun divieto di partecipazione azionaria al capitale di una SOA per gli organismi di certificazione.

Il parere espresso dalla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi del Consiglio di Stato nell’adunanza del 17 settembre 2007 non aveva ritenuto di introdurre alcun divieto per gli enti certificatori di detenzione di quote sociali di SOA.

Nel regolamento successivamente approvato dal Consiglio dei Ministri, in data 21 dicembre 2007, il divieto di partecipazione al capitale di una SOA è stato esteso anche agli organismi di certificazione, sicché la rilevanza giuridica ed economica della modificazione apportata rispetto allo schema vagliato dal Consiglio di Stato ne rivelerebbe la sua illegittimità che si riverbererebbe sul testo del regolamento approvato con d.P.R. 207/2010, atteso che il parere reso sul nuovo schema di regolamento rinvierebbe ampiamente al precedente parere di cui costituirebbe il naturale completamento.

La circostanza che il nuovo parere non si sia direttamente espresso sul divieto contestato con il ricorso, implicitamente rinviando al parere precedente, comporterebbe che il Consiglio di Stato non ha mai verificato la legittimità di tale disposizione.

Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, co. 3 e 4, d.lgs. 163/2006 e s.m.i. per eccesso di delega. Violazione dell’art. 41 Cost. e del pertinente principio di riserva di legge e di libera iniziativa economica. Violazione dell’art. 76 Cost. e del principio dell’esercizio della funzione legislativa.

Sull’inesistenza