N. 04211/2015REG.PROV.COLL.

N. 04069/2015 REG.RIC.

N. 04362/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4069 del 2015, proposto da:
Adapta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. S S D e dall’Avv. G A P, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. S S D in Roma, Piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26;

contro

Lav.I.T. Società Cooperativa di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. Gennaro Rocco Notarnicola e dall’Avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto presso l’Avv. Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale BAT di Andria;
American Laundry Ospedaliera s.p.a.;
Colim Cooperativa Lavaggio Industriale Molise – Società Cooperativa;
Hospital Service s.r.l.;
F.Lli Bernard s.r.l.;
Servizi Italia s.p.a.;

sul ricorso numero di registro generale 4362 del 2015, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Barletta-Andria-Trani, in persona del Dirigente Generale pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Filippo P, con domicilio eletto presso l’Avv. Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

contro

Lav.I.T. Società Cooperativa di Produzione e Lavoro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Gennaro Rocco Notarnicola e dall’Avv. Carlo Tangari, con domicilio eletto presso l’Avv. Federica Berardini in Roma, Via Nicolò Da Pistoia, n. 40;

nei confronti di

Adapta s.p.a.;
American Laundry Ospedaliera s.p.a.;
Colim Cooperativa Lavaggio Industriale Molise – Società Cooperativa;
Hospital Service s.r.l.;
F.lli Bernard s.r.l.;
Servizi Italia s.p.a.;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4069 del 2015 e quanto al ricorso n. 4362 del 2015

della sentenza del T.A.R. Puglia - Bari: Sezione I n. 00484/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio integrato di noleggio dei dispositivi tessili

visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio di Lav.I.T. Società Cooperativa di Produzione e Lavoro;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2015 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi, per l’appellante principale nel ricorso R.G. 4069/2015 Adapta s.p.a., l’Avv. S D e l’Avv. A P, nonché, per l’appellante incidentale Lav.I.T. Società Cooperativa di Produzione e Lavoro, l’Avv. Notarnicola e l’Avv. Tangari, e infine, per l’appellante principale nel ricorso R.G. 4362/2015 Azienda Sanitaria Locale BAT, l’Avv. P;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione del D.G. n. 1366 dell’11.9.2013 l’Azienda Sanitaria Locale per la Provincia Barletta-Andria-Trani (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda) stabiliva di indire una procedura aperta per l’affidamento del servizio integrato di noleggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili e della materasseria.

2. L’importo presunto dell’appalto per l’intera durata quinquennale veniva stimato nella misura di € 5.658.968,70 (IVA eslusa).

3. Il criterio individuato per l’aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d. lgs. 163/2006, sulla scorta dei seguenti criteri e pesi:

a) qualità di sistema: 30/100 punti;

b) prezzo: 70/100 punti;

4. In particolare, con riferimento al parametro relativo alla qualità del progetto, venivano individuati dal disciplinare di gara i seguenti criteri di attribuzione del punteggio ad esso riservato:

1) ciclo di disinfezione del lavaggio: punti 10;

2) tracciabilità ( microchips ): punti 7;

3) qualità materiale e grado di sicurezza: punti 5;

4) materassi antidecubito per offerte superiori al numero minimo di 44: punti 8.

5. Al termine della valutazione comparativa delle offerte tecniche tutti i concorrenti, ammessi alla gara, riportavano lo stesso punteggio (quello massimo) in relazione ai primi tre criteri.

6. L’esito di tale fase della procedura dipendeva, quindi, unicamente dal punteggio ottenuto dai concorrenti con riguardo al quarto criterio, concernente il numero di materassi antidecubito offerto da ciascuno di essi in misura superiore rispetto a quello minimo di 44 richiesto dalla stazione appaltante.

7. Lav.I.T. Cooperativa di Produzione e Lavoro (di qui in avanti, per brevità, Lav.I.T.) conseguiva 0,85 punti per tale voce, a fronte di 50 materassi indicati, mentre Adapta s.p.a. riportava 6,57 punti, avendo offerto un totale di 90 materassi per l’espletamento del servizio.

8. All’esito della predetta valutazione, quindi, Lav.I.T. otteneva complessivi 22,85 punti (22 per le prime tre voci + 0,85 punti), mentre Adapta otteneva complessivi 28,57 punti (22 per le prime tre voci + 6,57 per la quarta).

9. A seguito dell’apertura delle offerte economiche, poi, Lav.I.T. riportava il punteggio massimo di 70 punti, seguita dalla società Adapta, alla quale venivano assegnati 66,654 punti.

10. Quest’ultima, al termine della gara, conseguiva il punteggio complessivo più elevato di 95,22, classificandosi al primo posto davanti a Lav.I.T., seconda con 92,85 punti, con una differenza, quindi, pari a poco più di due punti.

11. Con deliberazione di D.G. n. 605 del 9.4.2014 l’A.S.L. dichiarava, quindi, Adapta aggiudicataria in via definitiva dell’appalto.

12. Avverso tale provvedimento, unitamente a tutti quelli ad esso connessi e presupposti, Lav.I.T. ha proposto ricorso avanti al T.A.R. di Puglia, sede di Bari, formulando censure a sostegno dell’interesse diretto ad ottenere l’aggiudicazione sia a fondamento di quello strumentale alla rinnovazione della procedura di gara.

13. Con l’ordinanza n. 337 del 12.6.2014 il T.A.R. ha respinto l’istanza cautelare presentata da Lav.I.T. contestualmente al ricorso.

14. Avverso tale pronuncia l’interessata ha proposto appello cautelare avanti a questo Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 2798 del 27.6.2014, ha accolto la domanda cautelare, sospendendo l’aggiudicazione impugnata.

15. Con successiva ordinanza presidenziale n. 351 del 7.10.2014 veniva disposta istruttoria dal T.A.R., ai sensi dell’art. 65 c.p.a., per acquisire copia integrale di tutte le offerte dei concorrenti diversi dall’aggiudicataria ammessi alla gara.

16. Lav.I.T. articolava perciò motivi aggiunti, con specifico riferimento alla scelta, da parte della Commissione giudicatrice, di attribuire a tutti i concorrenti lo stesso punteggio in relazione ai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, ad eccezione di quello relativo al numero dei materassi antidecubito.

17. Con sentenza n. 484 del 24.3.2015 il T.A.R. Puglia, sede di Bari, ha ritenuto infondati i primi tre motivi (concernenti, rispettivamente, l’ammissione di Adapta s.p.a. alla gara, l’erronea applicazione del criterio relativo al numero dei materassi antidecubito, il difetto di motivazione quanto all’attribuzione dello stesso punteggio a tutti i concorrenti in relazione agli altri criteri), mentre ha accolto il quarto motivo, censurando i criteri di valutazione dell’offerta tecnica per genericità e dichiarando assorbiti i restanti motivi, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara.

18. Avverso tale sentenza ha proposto appello Adapta s.p.a., lamentandone l’erroneità, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

19. Si è costituita Lav.I.T., chiedendo il rigetto dell’appello principale e proponendo a sua volta appello incidentale avverso la predetta sentenza, nella parte in cui ha respinto gli altri motivi dell’originario ricorso, e ne ha chiesto la riforma, con conseguente accoglimento del ricorso di primo grado con riferimento ai soli motivi disattesi e/o dichiarati assorbiti dal primo giudice.

20. Avverso la sentenza in oggetto ha proposto appello, con separato ricorso, anche l’Azienda Sanitaria della Provincia di Barletta-Trani-Andria, chiedendone, previa sospensione, la riforma.

21. Si è costituita anche in tale giudizio Lav.I.T., opponendosi all’accoglimento dell’appello principale e proponendo appello incidentale per gli stessi motivi già esposti.

22. Nella camera di consiglio del 28.5.2015, fissata per l’esame della sospensiva, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha rinviato entrambe le cause, per la sollecita definizione del merito, all’udienza pubblica del 16.7.2015.

23. Nella pubblica udienza del 16.7.2015 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto entrambe le cause in decisione.

24. Preliminarmente deve disporsi, ai sensi dell’art. 96 c.p.a., la riunione di entrambi gli appelli, in quanto proposti avverso la stessa sentenza.

25. Ritiene il Collegio, ciò premesso, di dover esaminare, per la sua portata escludente, il primo motivo dell’originario ricorso, riproposto da Lav.I.T. con il proprio appello incidentale, con il quale essa aveva lamentato la mancata illegittima esclusione di Adapta s.p.a. dalla gara.

26. La portata escludente di tale motivo, articolato come primo nel ricorso proposto avanti al T.A.R., ne impone anche in questa sede la trattazione prioritaria rispetto agli altri motivi, poiché il suo accoglimento, portando all’esclusione di Adapta s.p.a., renderebbe superfluo l’esame degli altri motivi e, dunque, anche del quarto motivo dell’originario ricorso, accolto dal T.A.R. e invalidante la legittimità dell’intera procedura, motivo che, dunque, resterebbe assorbito, con conseguente improcedibilità, come si dirà, degli appelli principali proposti da Adapta s.p.a. e dall’ASL BAT.

27. La graduazione dei motivi o delle domande, ha precisato l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella fondamentale pronuncia n. 5 del 27.4.2015, costituisce un limite al dovere del giudice di pronunciare per intero sopra di esse, prescindendo dall’ordine logico delle medesime o dalla loro pregnanza.

27.1. Tale limitazione è coerente con il canone logico di non contraddizione: come il più contiene il meno, se alla parte è dato di delimitare ineludibilmente il perimetro del thema decidendum (perché al giudice non è consentito di cercare vizi di legittimità sua sponte ), così deve ammettersi che la parte possa imporre a quest’ultimo la tassonomia dell’esame dei vizi di legittimità e delle eventuali plurime correlate domande di annullamento.

27.2. Siffatta conclusione, inoltre, non è in contrasto con il codice del processo amministrativo: in relazione al contenuto del ricorso, il c.p.a., come già la previgente disciplina, si limita ad indicare il contenuto necessario, non anche quello eventuale.

Esige la specificità dei motivi, non anche la loro graduazione, che resta una facoltà della parte non vietata dalla disciplina processuale.

27.3. La graduazione dei motivi, pertanto, vincola il giudice amministrativo sebbene la sua osservanza possa portare, in concreto, ad un risultato non in linea con la tutela piena dell’interesse pubblico e della legalità;
tale fenomeno si manifesta in particolare nelle controversie aventi ad oggetto procedure competitive o selettive, allorquando il ricorrente anteponga l’esame delle censure che gli permettono di conseguire il bene della vita finale (l’aggiudicazione di una gara d’appalto, la nomina ad un pubblico ufficio, l’inserimento in un graduatoria), rispetto a quelle il cui accoglimento implicherebbe l’eliminazione di tutta o parte della sequenza procedurale attraverso la rimozione di tutti i vizi riscontrati.

27.4. Sul punto deve precisarsi che, sebbene i principî enunciati dall’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa siano relativi al giudizio di primo grado (cfr. § 8.1 della sentenza citata), nondimeno, in virtù dell’integrale devoluzione in appello di tutte le questioni introdotte in primo grado, lo stesso è estensibile al presente giudizio d’appello (v. di recente, sul punto e seppure con riferimento alla ipotesi di mancata graduazione dei motivi, Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3768).

28. Ebbene, tutto ciò considerando e concentrando l’analisi proprio sul primo motivo dell’originario ricorso, riproposto dall’appellante incidentale, rileva il Collegio che esso, diversamente da quanto ha ritenuto il primo giudice, è fondato e meritevole di accoglimento.

28.1. Con il primo motivo del ricorso, proposto dinanzi al T.A.R., l’odierna appellante incidentale aveva infatti dedotto, in via principale, l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione in favore di Adapta s.p.a. in quanto viziato, in via derivata, dall’ammissione alla procedura della stessa per violazione del combinato disposto di cui agli artt. 17 del capitolato e 46, comma 1- bis , e 74 del d. lgs. 163/2006.

28.2. Il capitolato speciale d’appalto, all’art. 17, aveva espressamente stabilito che « nella soluzione progettuale presentata, la ditta dovrà indicare dettagliatamente le quantità di prodotti che metterà a disposizione in termini scorte », dopo aver precisato che per scorta si intende « la quantità dei capi, suddivisa per ogni tipologia, che rimarrà sempre a disposizione pronta all’uso presso i guardaroba ».

28.3. Assume Lav.I.T. che nel progetto dell’aggiudicataria Adapta s.p.a. non sarebbe rinvenibile la minima traccia di tale essenziale elemento, richiesto dalla stazione appaltante, sicché Adapta s.p.a. doveva essere esclusa dalla gara per una carenza essenziale del suo progetto.

29. Il giudice di primo grado ha tuttavia respinto questa censura sulla base di una lettura sistematica delle disposizioni dettate dalla lex specialis , giungendo ad un « approdo interpretativo » diverso da quello prospettato dalla ricorrente.

29.1. Da un lato, infatti, il T.A.R. ha ritenuto di non poter non valorizzare l’impegno specifico, assunto da Adapta s.p.a., di mettere a disposizione della stazione appaltante tutti i dispositivi e i prodotti necessari a garantire la dotazione idonea al perfetto espletamento dell’attività alla quale erano preposti i reparti e, quindi, anche sotto forma di scorte destinate al ripristino quotidiano di tutti i capi in dotazione di ciascun reparto, deducendone come all’interno dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria sia di fatto ricompresa la messa a disposizione di un quantitativo di scorte, sia pure non determinato in maniera fissa, bensì determinabile in misura variabile, in relazione alle necessità rilevate in concreto o all’esigenza di reintegrare, all’occorrenza, tempestivamente e con continuità, così come richiesto dall’art. 17, comma 8, del capitolato, nel fare riferimento alle « opportune scorte ».

29.2. Dall’altro lato, ha evidenziato ancora il T.A.R., la mancata indicazione numerica delle scorte, unitamente alla circostanza che esse sono state comunque garantite nella misura determinabile per relationem , finisce per essere, di per sé, un dato neutro, atteso che né sarebbe stata prevista l’attribuzione di un punteggio valutativo differenziato in ragione della maggiore o minore quantità di scorte indicate all’interno di ciascuna offerta tecnica dai concorrenti né, tantomeno, la mancata indicazione è stata richiesta a pena di esclusione.

29.3. Il T.A.R. ne ha concluso che, così come formulata in concreto, « l’offerta dell’aggiudicataria non possa dirsi affatto incerta, né mancante di un elemento essenziale, di modo che giammai la Stazione appaltante avrebbe potuto decretarne l’espulsione, alla luce del principio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1 bis , espressamente richiamato dal disciplinare di gara » (p. 9 della sentenza impugnata).

30. La decisione del primo giudice non pare a questo Collegio condivisibile.

30.1. Di fronte all’espressa, ed inequivocabile, previsione dell’art. 17 del capitolato, il quale in modo chiaro, netto, incontrovertibile, prescrive ed impone che « nella soluzione progettuale presentata, la ditta dovrà indicare dettagliatamente le quantità di prodotti che metterà a disposizione in termini scorte », la mancata dettagliata descrizione della quantità delle scorte costituisce carenza essenziale dell’offerta, come questa Sezione ha già rilevato in sede cautelare con l’ordinanza n. 2798 del 27.6.2014, carenza tale da imporre l’esclusione di Adapta s.p.a.

30.2. La generica indicazione di mettere a disposizione della stazione appaltante tutti i dispositivi e i prodotti necessari a garantire la dotazione idonea al perfetto espletamento dell’attività alla quale erano preposti i reparti – e, quindi, anche le scorte – non vale certo a soddisfare il requisito richiesto dal capitolato, che invece richiedeva una indicazione specifica dettagliata delle scorte, nella loro quantità, mancante nell’offerta di Adapta s.p.a.

30.3. Né in senso contrario giova richiamare l’art. 5 del disciplinare di gara, che conterebbe tutti e i soli elementi contenutistici dell’offerta rilevanti ai fini di gara, ai quali assegnare un punteggio, elementi tra i quali non figurerebbero le scorte, poiché il contenuto dell’offerta, nelle sue caratteristiche essenziali, ben può essere descritto e integrato anche dalle previsioni del capitolato speciale d’appalto, previsioni tra le quali vi è appunto quella dell’art. 16, anche se le scorte non costituiscano, poi, oggetto di valutazione ai fini del punteggio.

30.4. L’esclusione di un concorrente da una gara di appalto per inadempimento delle prescrizioni formali di gara è doverosa soltanto quando tali prescrizioni formali risultano indicate, nel bando o nella lettera di invito o anche nel capitolato speciale di appalto, in modo del tutto chiaro (Cons. St., sez. IV, 20.9.2013, n. 4676), come nel caso di specie.

30.5. Le scorte erano un elemento essenziale dell’offerta, le cui quantità dovevano essere dettagliatamente indicate dall’offerta stessa e ciò in quanto, come prevedeva espressamente l’art. 17 del capitolato, la scorta avrebbe dovuto in concreto garantire il costante reintegro delle dotazioni di reparto, in modo che sempre risultasse disponibile la dotazione idonea al perfetto espletamento delle attività a cui i reparti e i servizi sono preposti.

30.6. L’omessa indicazione della dettagliata quantità delle scorte nella soluzione progettuale presentata, dunque, non era affatto circostanza secondaria, nell’economia dell’appalto, e tanto ha previsto espressamente e chiaramente l’art. 17 del capitolato.

30.7. Di qui la conclusione che, in assenza di tale dettagliata e fondamentale descrizione delle scorte, l’offerta di Adapta s.p.a. doveva essere necessariamente esclusa dall’appalto, per carenza di un elemento essenziale, ai sensi dell’art. 46, comma 1- bis , e dell’art. 74 del d. lgs. 163/2006, siccome previsto dall’art. 17 del capitolato.

30.8. Il primo motivo dell’originario ricorso, dunque, deve essere accolto, con conseguente esclusione di Adapta s.p.a. e aggiudicazione dell’appalto in favore di Lav.I.T., non essendo stato oggetto di contestazione da alcuna delle parti e costituendo, quindi, un fatto pacifico, ai sensi dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che l’appalto, una volta esclusa Adapta s.p.a., sarebbe stato aggiudicato dall’odierna appellante incidentale.

31. L’accoglimento del primo e principale motivo dell’originario ricorso, qui riproposto dall’appellante incidentale e avente portata escludente, rende superfluo l’esame delle ulteriori censure e, in particolare, di quelle tese, in via subordinata, a stigmatizzare la illegittimità dell’intera procedura.

32. Ne segue l’improcedibilità degli appelli principali, proposti da Adapta s.p.a. e anche dall’Azienda Ospedaliera, poiché erroneamente il T.A.R. ha respinto il primo motivo dell’originario ricorso, avente efficacia escludente, erroneamente ha esaminato altro motivo dell’originario ricorso, il quarto, teso a censurare, in via subordinata, l’illegittimità dell’intera procedura e ad evidenziare la presunta genericità dei criteri di valutazione delle offerte tecniche, ed altrettanto erroneamente lo ha accolto, deve qui osservarsi solo per incidens e al mero fine di orientare la futura attività dell’Amministrazione, in quanto i criteri di valutazione delle offerte tecniche non erano né generici né indeterminati.

33. Concludendo quindi, assorbiti tutti gli ulteriori motivi dell’appello incidentale qui riproposti da Lav.I.T., tale appello deve essere accolto per le ragioni sin qui esposte, in ordine al primo motivo dell’originario ricorso avente efficacia escludente, e per l’effetto, dichiarati improcedibili gli appelli principali proposti dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Barletta-Andria-Trani e da Adapta s.p.a., in parziale riforma della sentenza impugnata, debba essere annullata la sola aggiudicazione della gara ad Adapta s.p.a., che doveva invece essere esclusa.

34. Ai sensi del combinato disposto dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., le spese del doppio grado di giudizio, considerata la complessità delle questioni sin qui esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.