Pubblicato il 24/05/2022

N. 04127/2022REG.PROV.COLL.

N. 02469/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2469 del 2019, proposto da
G S.p.A. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R C e F T, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. F T in Roma, largo Messico, n. 7;

contro

Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Areti S.p.a. e Utilitalia, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Tommaso Paparo e Fabrizio Pietrosanti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Tommaso Paparo in Roma, via Lazio, n. 9;
E-Distribuzione S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Greco, Raffaele Izzo, Manuela Muscardini e Tiziana Tosti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Raffaele Izzo in Roma, via Boezio, n.2;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione Seconda, n. 00270/2019, resa tra le parti, concernente l’annullamento della delibera n. 109/107/R/eel dell’Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Areti S.p.A., Utilitalia, E-Distribuzione Spa e Arera - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2022 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati R C, F T, Guido Greco, Tommaso Paparo e l’Avv. dello Stato Fabio Tortora;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe G S.p.a in liquidazione (d’ora innanzi, G) chiede la riforma della sentenza del TAR Lombardia, sezione seconda, n. 270 del 6 febbraio 2019 che ha respinto il suo ricorso per l’annullamento della delibera n. 109/107/R/eel dell’Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico (ora, Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente: d’ora innanzi, ARERA), avente ad oggetto l’ “ avvio di procedimento per l’ottemperanza alle sentenze del TAR Lombardia, Sezione II, 31 Gennaio 2017, 237,238,243 e 244, relative alla deliberazione dell’Autorità 268/2015/R/EEL, in tema di garanzie per l’esazione degli oneri generali del sistema elettrico ”, nonché avverso tutti gli atti comunque connessi, presupposti, collegati e/o consequenziali.

1.1 G opera come trader , ossia come venditore di energia elettrica sul mercato liberalizzato, sulla base di appositi contratti di trasporto sottoscritti con le società di distribuzione (Areti S.p.a., E-Distribuzione S.p.a. e Utilitaria).

1.2 Con un primo ricorso al TAR Lombardia la società impugnava la deliberazione 268/2015/R/eel, avente ad oggetto “ Codice di Rete tipo per il servizio di trasporto di energia elettrica: disposizioni in merito alle garanzie contrattuali ed alla fatturazione del servizio ”, nella parte in cui disponeva che gli utenti del servizio di trasporto e vendita dell’energia elettrica (i traders o venditori) dovessero prestare alle imprese distributrici garanzie che prevedessero “ l’inclusione di tutte le voci di costo oggetto del servizio, inclusi gli oneri generali di sistema e le imposte ”.

1.3 Il TAR adito, con sentenza n. 244 del 31 gennaio 2017 (unitamente ad altre pronunce di identico tenore pubblicate nella medesima data su ricorso di altri traders , n.ri 237/2017, 238/2017, 243/2017) annullava la delibera n. 268/2015 nella parte in cui prevedeva che gli utenti del servizio di trasporto avessero l’obbligo di prestare garanzie anche a copertura degli oneri generali di sistema che gravano per legge solo sui clienti finali.

1.4 La Sesta Sezione del Consiglio di Stato con le sentenze gemelle n. 5619 e 5620 del 30 novembre 2017, rese su appello di ARERA e delle società distributrici, confermava le sentenze del TAR, ribadendo i principi già espressi nella sentenza n. 2182/2016 (relativa alla delibera AEEGSI n. 612/2013/R/eel) in ordine all’assenza in capo all’Autorità del potere di traslare sui traders l’obbligo di pagamento degli oneri di sistema, prevedendo nel contratto tipo l’imposizione di garanzie a copertura di tali oneri e il diritto dei distributori di risolvere il contratto con i traders nell'ipotesi di mancato versamento degli oneri medesimi, in quanto l’ordinamento, al di fuori di specifiche e tassative ipotesi, non conosce la risoluzione del contratto per inadempimento di obbligazioni altrui.

1.5 Con delibera 109/2017/R/eel l’Autorità ha avviato il procedimento per l’ottemperanza alle sentenze del TAR Lombardia 237/2017, 238/2017, 243/2017 e 244/2017 in tema di garanzie per l’esazione degli oneri generali del sistema elettrico nonché per l’individuazione di un meccanismo di compensazione agli utenti del trasporto e alle imprese distributrici dell’eventuale mancato incasso delle componenti tariffarie A a copertura degli oneri generali di sistema.

1.6 Con un nuovo ricorso al TAR Lombardia G ha impugnato la delibera sopra indicata nella parte in cui dispone che -nelle more di conclusione del procedimento- le imprese distributrici siano tenute a: “ a) ridurre l’importo GAR definito ai sensi del paragrafo 2.7 dell’Allegato B alla deliberazione 268/2015/R/eel e l’importo massimo della garanzia funzionale alle disposizione di cui al paragrafo 3.3 del medesimo Allegato B di una percentuale pari a 5,6%;
b) applicare, nelle more del procedimento di cui al punto 1, alla quota parte degli importi delle garanzie di cui alla precedente lettera a) relative alle sole componenti A, un’ulteriore riduzione del 4,9%;

5. di prevedere che le imprese distributrici adempiano all’adeguamento dell’importo delle garanzie già versate dagli utenti del servizio di trasporto ai sensi di quanto stabilito al precedente punto 4 entro il decimo giorno lavorativo successivo alla fine del mese di marzo 2017 ”.

1.7 Questi, in sintesi, i motivi di ricorso: i ) assenza in capo all’Autorità del potere di imporre ai traders uno specifico e puntuale obbligo di garanzia per gli oneri generali del sistema elettrico, come chiarito dal TAR Lombardia nelle sentenze n. 237/2017, 238/2017, 243/2017 e 244/2017 e dal Consiglio di Stato nelle sentenze n. 2182/2016, 5619/2017 e 5620/2017; ii ) illegittimità della delibera nella parte in cui ha previsto, in misura apparentemente ridotta, l’imposizione di un onere di natura parafiscale a carico di un soggetto che non è debitore dell’onere dovuto, ma svolge solamente l’attività di mandato all’incasso; iii ) violazione e/o elusione della sentenza n. 244/2017 del TAR Lombardia che ha escluso il potere dell’Autorità di eterointegrazione dei contratti tra distributori e traders mediante l’imposizione di garanzie a carico di questi ultimi per obbligazioni che non sono proprie dei traders e che tali soggetti non sono tenuti ad assumere in virtù di norme di legge. Infine, la ricorrente ha formulato istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia in relazione alla compatibilità della disciplina in esame con l’art. 119 TUE, la Direttiva 20009/72 (Considerando 3 e 26) e art. 102 TFUE poiché la delibera limita od ostacola l’accesso al mercato della vendita di energia elettrica (operata dai traders ) attraverso norme che di fatto impediscono agli operatori di minori dimensioni di concorrere liberamente al mercato, traslando in capo ad essi oneri che non sono capaci di sostenere a causa della forte pressione concorrenziale presente nel mercato di vendita di energia elettrica, a vantaggio dei soli operatori integrati verticalmente.

1.8 Il TAR Lombardia con sentenza n. 270/2019 ha respinto il ricorso per le seguenti ragioni: i ) la sentenza 244/2017 ha chiarito che l’assenza di un potere di eterointegrazione dei contratti da parte dell’Autorità mediante l’imposizione di garanzie a carico di questi ultimi deve essere predicata con esclusivo riferimento alle obbligazioni che non sono proprie degli stessi traders e che tali soggetti non sono tenuti ad assumere in virtù di norme di legge; ii ) la delibera impugnata riguarda esclusivamente la disciplina delle garanzie per gli oneri di sistema già riscossi dai traders : ne consegue che rientra nel potere di ARERA imporre la prestazione di garanzie; iii ) l’oggetto della deliberazione riguarda la ridefinizione in via transitoria della stima degli oneri generali riscossi e l’aggiornamento delle garanzie ai nuovi criteri di calcolo, con un meccanismo la cui adeguatezza non risulta, peraltro, puntualmente censurata dalla ricorrente; iv ) gli oneri generali di sistema non hanno natura parafiscale, come già chiarito dal Consiglio di Stato sez. VI, sentenza 19 gennaio 2018, n. 346;
né tantomeno la ricorrente è una mandataria all’incasso di queste somme in quanto il trader nella vendita di energia elettrica agisce in nome e per conto proprio, ed è tenuto, nell’ambito della contrattazione, a tener conto dei principi stabiliti dalla legge e delle delibere ARERA; v ) circa l’addotto obbligo di versare quanto fatturato e non quanto incassato, si tratta di un profilo che esula dalla presente controversia, in quanto la delibera impugnata riguarda esclusivamente la disciplina transitoria delle garanzie per gli oneri di sistema già riscossi dai traders , mentre la disciplina relativa agli oneri di sistema non riscossi è contenuta in altre deliberazioni non impugnate con il presente ricorso, vi ) la domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia è priva di fondamento in quanto il sistema italiano non prevede prelievi a carattere parafiscale a carico di operatori del mercato liberalizzato della vendita, né prevede un sistema di garanzie bancarie e assicurative a prima richiesta allo scopo di assicurare il versamento dei prelievi a carattere parafiscale, mentre la violazione dei principi di non discriminazione e/o il divieto di abuso di posizione dominante contenuti nell’art. 102 del TFUE è del tutto sfornita di prova.

2. Con ricorso in appello ritualmente notificato e depositato G censura la sentenza di primo grado sotto plurimi profili: i ) la delibera impugnata finisce per prevedere, seppur in maniera apparentemente ridotta e transitoria, l’imposizione di un onere a carico di un soggetto che non è debitore dello stesso, traslando in capo ai venditori un’obbligazione che è propria dei clienti finali. Ciò in ragione del fatto che ciascun trader ha clienti con diversi profili di insoluto e tempi effettivi di incasso, nonché dell’oggettiva difficoltà (se non impossibilità), riconosciuta dalla stessa ARERA, di “ implementare un meccanismo che consenta di dimensionare, in anticipo, una garanzia per un’obbligazione di pagamento di una somma di denaro il cui ammontare dipende da quanto, dopo la fatturazione, il venditore riesce effettivamente ad incassare dai propri clienti ”; ii ) nel momento in cui la garanzia viene rilasciata, il trader non ha ancora riscosso dai clienti finali gli oneri di sistema che dovrebbe garantire e pertanto l’obbligo non è ancora sorto. In questo modo la garanzia viene posta a presidio dell’adempimento di un obbligo che non è ancora sorto e che in definitiva non si sa ancora a quanto ammonterà; iii ) la delibera 109/2017 è intrinsecamente contraddittoria in quanto, pur riconoscendo i clienti finali quali soggetti giuridicamente obbligati al pagamento degli oneri di sistema, continua ad affermare l’obbligo dei traders di versare ai distributori tutte le somme fatturate, a prescindere dall’incassato; iv ) sul piano della compatibilità della delibera impugnata con la normativa comunitaria, gli effetti distorsivi per l’assetto concorrenziale del mercato sono del tutto evidenti, se solo si considera la crescita più che significativa degli oneri per il sostegno alle fonti rinnovabili avvenuta negli ultimi anni e l’elevata incidenza di tali oneri sul totale delle somme fatturate dai distributori ai traders , ormai addirittura maggiore rispetto ai corrispettivi per il servizio di trasporto, effetto aggravato dalla presenza, sul mercato della vendita al dettaglio di energia elettrica, accanto ad operatori indipendenti come l’odierna ricorrente, di operatori verticalmente integrati, concorrenti sul mercato finale della vendita e al contempo distributori sul mercato a monte del trasporto e contraenti necessari.

3. Si sono costituite ARERA e le società di distribuzione Areti S.p.a., E-Distribuzione S.p.a. e Utilitaria, intervenienti ad opponendum nel giudizio di primo grado.

3.1 Sia l’Autorità che le società appellate hanno eccepito l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse a seguito dell’adozione della delibera n. 32/2021/R/eel, che ha riprodotto in punto di garanzie la disciplina contenuta nella delibera impugnata, e la parziale inammissibilità dello stesso, in quanto recante censure non contenute nel ricorso di primo grado. Nel merito hanno osservato che il meccanismo di calcolo delle garanzie, introdotto con la delibera n. 109/2017 e confermato nella delibera n. 32/2021, consente attraverso il meccanismo del c.d. unpaid ratio di commisurare l’importo della garanzia solo agli oneri effettivamente riscossi, come imposto dai giudici amministrativi.

3.2 Le società di distribuzione, oltre a rilevare che l’obbligo di prestare garanzia trova il proprio fondamento normativo anche negli artt. 73, 74, 84 e 90 del r.d. n. 2440 del 18 novembre 1923 e nell’art. 197 del r.d. n. 827 del 23 maggio 1924, trattandosi di denaro pubblico (memoria Utilitalia del 3 giugno 2021 e memoria Areti del 11 giugno 2021), hanno rilevato come siano pendenti diversi contenziosi civili (poi definiti nel corso del presente giudizio) da cui emerge la forte esposizione di G nei confronti delle società distributrici per oneri di sistema riscossi e non versati.

4. Tutte le parti costituite hanno depositato numerose memorie e copiosa documentazione, insistendo nelle rispettive difese.

5. Con ordinanza n. 5259 del 12 luglio 2021 la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ravvisava la necessità di ottenere alcuni chiarimenti da ARERA in ordine alle modalità di determinazione, con riferimento alle componenti tariffarie A fatturate dalle imprese distributrici, del valore economico degli oneri generali normalmente riscossi dagli utenti del servizio di trasporto.

5.1 In particolare si chiedeva di precisare:

- se l’importo degli oneri generali di sistema stimati dal distributore come dovuti da parte del trader in relazione al bimestre contrattuale (in origine, trimestre) rilevante - ai sensi del punto 2.8 all. A alla deliberazione 268/2015/R/eel - ai fini dell’imposizione della garanzia di cui all’art.