Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2021-11-04, n. 202107370

Pubblicato il 04/11/2021

N. 07370/2021REG.PROV.COLL.

N. 05666/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 5666 del 2021, proposto da
AN IB s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Calzolaio e Claudio Baleani, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Corato, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

SO.G.E.T. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Misserini e Sergio Della Rocca, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Società Mista S. I. x T. - Servizi Innovativi per il Territorio s.p.a., AX s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima) n. 962/2021, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Corato;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di SO.G.E.T. s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2021 il Cons. Anna Bottiglieri e preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza discussione, presentate dagli avvocati Calzolaio, Baleani, Caputi Iambrenghi, Misserini e Della Rocca;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Corato, istituita a suo tempo la società mista denominata S.I. x T. - Servizi innovativi per il Territorio s.p.a., partecipata dall’Ente comunale al 60% e deputata alla gestione delle entrate comunali tributarie, extratributarie e patrimoniali, indiceva con bando del 29 giugno 2020 una procedura telematica aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento in concessione per cinque anni (prorogabili per sei mesi) del servizio de quo con reperimento del socio privato della società mista, titolare di azioni con obbligo di prestazioni accessorie, che aggiudicava a SO.G.E.T. s.p.a. con atto del 30 dicembre 2020.

L’altra partecipante alla procedura, AN IB s.r.l., socio privato uscente, impugnava innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia l’aggiudicazione e gli atti presupposti, ivi compresa, in parte qua , la legge di gara. Sosteneva, in particolare, l’illegittimità del contratto di avvalimento intercorso con AX s.r.l., prodotto in gara dall’aggiudicataria per soddisfare il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al punto 9.2.3, lett. e), del bando/disciplinare, costituito dal “ Possesso della certificazione, in corso di validità, conforme alle norme UNI CEI ISO/IEC 27001:2013 per gli aspetti relativi al SGSI (Sistema di gestione della sicurezza delle informazioni), rilasciata da organismi certificati ”. Domandava l’annullamento degli atti impugnati, la declaratoria dell’inefficacia dell’aggiudicazione e del contratto eventualmente stipulato nelle more con la contro-interessata, il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

L’adito Tribunale, Sezione prima, nella resistenza del Comune di Corato e di SO.G.E.T., respingeva il ricorso con sentenza n. 962/2021; compensava tra le parti le spese del giudizio.

AN IB ha appellato la predetta sentenza, deducendo: 1) Error in judicando ; violazione dell’art. 89 d.lgs. 50/2016 e dell’art. 63 della direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014; violazione dell’art. 9.2.3 del bando di gara e delle norme sull’avvalimento; travisamento delle difese della ricorrente e anche delle deduzioni e documenti depositati dalle parti resistenti. Ha suddiviso dette doglianze in relazione alle seguenti tematiche: principi che reggono l’avvalimento; avvalimento delle certificazioni di processo e contraddittoria posizione del Tar; avvalimento alla luce della giurisprudenza nel senso fatto proprio dal ricorso della società; avvalimento e le certificazioni di qualità; standard UNI ISO 27001:2013 e la relativa certificazione; tesi avversarie; puntuale confutazione della tesi del Tar; error in iudicando per insussistenza di valido avvalimento; omesso esame delle difese e documenti delle parti. Ha indi domandato l’accoglimento dell’appello e reiterato le domande già formulate in primo grado.

SO.G.E.T. si è costituita in resistenza, concludendo per la reiezione del gravame, di cui ha sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza. Analogamente ha fatto il Comune di Corato, riproponendo altresì tutte le difese svolte in primo grado, anche ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm..

Nel prosieguo, tutte le parti hanno affidato a memoria lo sviluppo delle proprie tesi difensive.

In tale ambito, il Comune ha fatto constare - conformemente alla disponibilità manifestata dal suo difensore nella camera di consiglio del 29 luglio 2021 di lasciare inalterato lo stato di fatto nelle more del giudizio, cui ha fatto seguito la rinuncia di AN alla definizione immediata dell’istanza cautelare formulata nell’atto di appello, che è stata quindi abbinata al merito - di aver disposto con atto del 30 settembre 2021 una proroga tecnica dell’affidamento scaduto sino al 31 dicembre 2021, o comunque entro e non oltre la consegna formale del servizio al nuovo aggiudicatario.

La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 21 ottobre 2021.

DIRITTO

1. In linea generale, tenuto conto dell’oggetto della questione centrale dell’odierno giudizio, è opportuno richiamare l’orientamento consolidato in giurisprudenza, secondo cui il contenuto necessario del contratto concluso tra l’operatore economico concorrente e l’ausiliaria varia a seconda che si tratti di avvalimento c.d. di garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, richiedendo sempre l’avvalimento c.d. tecnico operativo la concreta messa a disposizione a favore del concorrente, da parte dell’ausiliaria, dei mezzi e delle risorse specifiche indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, che, in quanto tali, vanno puntualmente indicate nel contratto (tra tante, Cons. Stato, V, 21 luglio 2021, n. 5485, 12 febbraio 2020, n. 1120 e sentenze in esse richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono da ultimo individuate in C.G.A.R.S., Sez. giur., 19 luglio 2021, n.722), in quanto solo in tal modo può ritenersi rispettata la regola posta dall’art. 89, comma 1, secondo periodo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici , nella parte in cui commina la nullità del contratto di avvalimento all’ipotesi di omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

E’ altrettanto consolidato il principio ( ex multis , Cons. Stato, V, 20 luglio 2021, n. 5464; III, 4 gennaio 2021, n. 68; Ad. plen. 14 novembre 2016, n. 23) secondo cui l’indagine in ordine agli elementi essenziali dell’avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole dell’ermeneutica contrattuale e in particolare secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole convenzionali (artt. 1363 e 1367 Cod. civ.). Il contratto di avvalimento non deve quindi necessariamente spingersi, ad esempio, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “ l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione ” (Cons. Stato, V, 4 ottobre 2021, n. 6619; IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, III, 30 giugno 2021, n. 4935).

In altre parole, per la giurisprudenza, la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 Cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni ivi dedotte, e non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni. In altre parole, la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale, nel senso che deve permettere concretamente all’impresa avvalente di utilizzare le risorse dell’ausiliaria, preventivamente indicate nel contratto di avvalimento (Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1330).

Di contro, si configura la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell’oggetto del contratto dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346,1363 e 1367 Cod. Civ. (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6690; 16 luglio 2018 n. 4329). La nullità strutturale del contratto in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, Cod. civ. consegue quindi alla impossibilità di individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per