Pubblicato il 11/04/2022

N. 02702/2022REG.PROV.COLL.

N. 05433/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5433 del 2021, proposto dalla Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato P P, dell’Avvocatura regionale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L F in Roma, viale Mazzini n. 134;

contro

C.R.E. Centro ricerche ecologiche s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione terza, n. 897 del 7 aprile 2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista l'istanza di passaggio in decisione depositata dalla Regione Lombardia il 17 febbraio 2022;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022 il consigliere Claudio Tucciarelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il C.R.E.- Centro ricerche ecologiche s.r.l., società operante nel settore del recupero dei fanghi da depurazione e con una linea di produzione dedicata ai gessi di defecazione da fanghi (un fertilizzante abitualmente utilizzato come correttivo del pH del terreno), si era rivolto al T.A.R. per la Lombardia per ottenere l'annullamento della Deliberazione della Giunta Regionale 30 marzo 2020 n. XI/3001, pubblicata nel Bollettino ufficiale della Regione Lombardia in data 3 aprile 2020, recante le “Linee guida regionali per la protezione delle acque dall'inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole nelle zone non vulnerabili ai sensi della direttiva nitrati 91/676/CE”.

La società, con il ricorso in primo grado, aveva contestato la competenza della Regione a regolare la materia con riguardo ai correttivi in agricoltura (quali sono i gessi da defecazione), in quanto già disciplinata, rispettivamente, con il Regolamento comunitario n. 1009/2019, con il d.lgs. n. 75/2010 e con il D.M. 25 febbraio 2016;
aveva denunciato vizi procedurali per l’omesso svolgimento della procedura di VAS;
aveva lamentato la previsione di un criterio di efficienza pari a 1 per tutti i fertilizzanti;
aveva denunciato altresì l’omesso invio preventivo del provvedimento alla Commissione Europea;
aveva contestato l’equiparazione dei gessi di defecazione agli effluenti di allevamento e agli altri apporti azotati;
aveva rilevato che il regolamento europeo n. 1009/2019 assegnava alla Commissione europea il potere di adottare atti delegati in materia.

La società aveva quindi dedotto undici motivi a sostegno del ricorso.

1.1. Con il primo motivo ha dedotto il difetto di attribuzione, la nullità, l’incompetenza, la violazione dell’articolo 117 della Costituzione, la violazione della Direttiva n. 676/1991, la violazione degli articoli 92, 112 e 127 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, la violazione del Regolamento Comunitario n. 1009/2019, la violazione del d.lgs. n. 75/2010, la violazione del D.M. n. 5046/2016, la violazione dell’articolo 26 della legge n. 221/2015, la violazione del D.M. 19 aprile 1999. In sintesi, è stata eccepita l’incompetenza della Regione rispetto a quanto stabilito dalla direttiva nitrati e dalla normativa nazionale.

1.2. Con il secondo motivo ha dedotto la violazione degli articoli 3- ter , 4, 5, 6, 11 e 12 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, l’eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, per difetto di istruttoria, per carenza dei presupposti. Ha lamentato in particolare la mancata attivazione del procedimento di valutazione ambientale strategica (VAS)

1.3. Con il terzo motivo ha dedotto la violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, la violazione dell’articolo 101 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, l’eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, per difetto di istruttoria e difetto di motivazione. E’ stata dedotta la violazione delle garanzie partecipative.

1.4. Con il quarto motivo ha dedotto l’eccesso di potere per illogicità e irrazionalità manifesta, il difetto di istruttoria, il difetto di motivazione, la contraddittorietà, la violazione del principio di proporzionalità e la violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

1.5. Con il quinto motivo ha dedotto la violazione della Direttiva 2015/1535/CE del 9 settembre 2015, nonché, l’eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per difetto di istruttoria e per omessa acquisizione di atto presupposto. La Regione avrebbe dovuto trasmettere preventivamente la delibera impugnata, che configura una regola tecnica, alla Commissione Europea.

1.6. Con il sesto motivo ha dedotto l’eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, il travisamento dei fatti, la carenza dei presupposti, il difetto di istruttoria, il difetto di motivazione, la contraddittorietà, la violazione del principio di proporzionalità, la violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Viene contestata la illogicità della scelta di assegnare un coefficiente di efficienza pari a 1 ai gessi di defecazione.

1.7. Con il settimo motivo ha dedotto l’eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta, il travisamento dei fatti, la carenza dei presupposti, il difetto di istruttoria, il difetto di motivazione, la contraddittorietà, la disparità di trattamento, la violazione del principio di proporzionalità e la violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Non vi sarebbero ragioni per l’assegnazione ai gessi di defecazione di un coefficiente di efficienza pari a 1, con limiti più restrittivi rispetto ai fanghi, con effetti contraddittori rispetto all’obiettivo di riduzione dell’inquinamento, con disparità di trattamento rispetto ad altre sostanze (digestato derivante dal trattamento anaerobico della frazione organica del rifiuto solido urbano – FORSU).

1.8. Con l’ottavo motivo ha dedotto la violazione degli articoli 3-ter, 3-quater, 177, 179 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, per carenza dei presupposti, per difetto di istruttoria e per difetto di motivazione. Il criterio di efficienza dei gessi contrasterebbe con l’art. 179 del codice dell’ambiente e con il principio dello sviluppo sostenibile.

1.9. Con il nono motivo ha dedotto l’eccesso di potere per illogicità, irrazionalità manifesta, contraddittorietà con la D.G.R. n. 2893/2020. L’adozione delle stesse regole delle zone vulnerabili per le zone non vulnerabili non considererebbe le differenze delle situazioni dei due tipi di zona.

1.10. Con il decimo motivo ha dedotto l’eccesso di potere per carenza di istruttoria, per mancata valutazione dei presupposti, per illogicità, per contraddittorietà e per difetto assoluto di motivazione;
la violazione dell’articolo 3 della Legge 7 agosto 1990 n. 241, degli articoli 3, 5 e 6 della Direttiva CEE 12 dicembre 1991 n. 676 - 91/676/CEE, in relazione a quanto previsto dall’Allegato 3 alla medesima Direttiva, la violazione dell’articolo 127 del D.Lgs. 3 aprile 2006 n. 152, la violazione del Regolamento UE 1009/2019, la violazione del d.lgs. 75/2010, la violazione del Codice di Buona pratica agricola, la violazione del DM 25 febbraio 2016. Altre Regioni non avrebbero adottato la stessa scelta della Regione Lombardia.

1.11. Con l’undicesimo e ultimo motivo ha dedotto la violazione del secondo e sesto considerando, nonché, la violazione dell’articolo 1 della Direttiva 12 giugno 1986, n. 86/278/CEE, la violazione degli articoli 127, 179 e 198 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, la violazione dell’articolo 1 del d.lgs. 27 gennaio 1992 n. 99, l’eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, per illogicità manifesta, per contraddittorietà e per difetto di motivazione, la violazione del principio di libertà dell’iniziativa economica privata di cui agli articoli 41 e 44 della Costituzione, la violazione dei principi in materia di proprietà privata, di cui agli artt. 832 ss., e in materia di possesso, di cui agli artt. 1140 ss. del Codice Civile, la violazione del principio di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione e l’eccesso di potere per disparità di trattamento. Le prescrizioni in esame contrasterebbero con i principi costituzionali della libertà di impresa e sui limiti alla proprietà privata e sulla concorrenza. L’utilizzazione dei gessi in agricoltura sarebbe maggiormente sostenibile sotto il profilo ambientale.

2. Nel processo di primo grado si è costituita la Regione Lombardia.

3. La sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sezione terza, n. 897 del 7 aprile 2021, dopo avere sintetizzato il quadro normativo di riferimento, ha rigettato il primo motivo, ha dichiarato inammissibile il secondo motivo per genericità e difetto di interesse, ha rigettato il terzo motivo. Ha quindi reputato fondati i motivi dal quarto all’ottavo, esaminati congiuntamente in quanto tutti relativi al difetto d’istruttoria che affliggerebbe la previsione contenuta nella D.G.R. impugnata, a proposito del coefficiente di efficienza relativo all’apporto dei fertilizzanti, che «si considera uguale a 1». Si tratta, in particolare, del coefficiente da utilizzare per la redazione del «Piano di Utilizzazione Economica», secondo la procedura prescritta dall’allegato V del D.M. 25 febbraio 2016, che richiede «la determinazione di alcuni parametri idonei alla formulazione di un bilancio dell’azoto relativo al sistema suolo-pianta che contempli: 1) il fabbisogno prevedibile di azoto delle colture;
2) l'apporto alle colture di azoto proveniente dal suolo e dalla fertilizzazione».

La sentenza impugnata, dopo avere annotato che il paragrafo dedicato al “concetto di bilancio dell’azoto”, con la contestata equazione, è del tutto sovrapponibile a quello della delibera sul programma di azione (allegato 10 della D.G.R. n. XI/2893 del 2 marzo 2020), richiama i contenuti rilevanti in materia della direttiva nitrati, del d.lgs. n. 152/1999, poi trasfuso nel d.lgs. n. 152/2006, in cui è fatto riferimento all’obbligo di tenere conto dei dati scientifici e tecnici disponibili, con riferimento principalmente agli apporti azotati rispettivamente di origine agricola o di altra origine, nonché delle condizioni ambientali locali. Richiama poi il D.M. 25 febbraio 2016.

Sottolinea poi che l’individuazione regionale del coefficiente di efficienza relativo agli apporti dei fertilizzanti diversi dai concimi minerali non può essere effettuata sulla base di un valore solo teorico, ma richiede l’applicazione dei dati scientifici e tecnici disponibili. La sentenza sostiene quindi che, come confermato dalla stessa Regione in sede di controdeduzioni alle «osservazioni dei soggetti competenti in materia ambientale», la contestata scelta del parametro «1» sarebbe stata effettuata andando addirittura contro i dati tecnico-scientifici. Si sarebbe portato a 1 il valore di efficienza “nominale” di tutti i fertilizzanti, uguale a quello attualmente attribuito ai soli fertilizzanti minerali, consapevoli che si tratta di un valore agronomicamente non reale, ma appunto teorico o nominale. In tali controdeduzioni si legge che in un’ottica di economia circolare, infatti, si incentiva il ricorso anche ai fertilizzanti organici, e non solo a quelli chimici, per soddisfare il fabbisogno nutritivo delle piante una volta raggiunto il massimo quantitativo di azoto da effluenti di allevamento utilizzabile, spingendo, nello stesso tempo, verso un’utilizzazione più efficiente delle risorse nel rispetto e tutela dell’ambiente. Si fa presente che l’efficienza dei fanghi di depurazione è rimasta uguale a quella della programmazione attuale, ossia di 0.5.

Secondo la sentenza, la scelta del predetto coefficiente sarebbe stata effettuata da parte regionale sulla base di una valutazione che, non solo, prescinde dai dati scientifici e tecnici disponibili, ma si pone addirittura in contrasto con il valore agronomicamente reale dei fertilizzanti, disciplinati nel medesimo Programma d’azione.

Ne deriva, sempre secondo la sentenza, lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all'Amministrazione e, dunque, la fondatezza delle censure di eccesso di potere dedotte nei suesposti motivi, con particolare riguardo alla irragionevolezza e al difetto d’istruttoria, il cui apprezzamento è possibile senza eccedere dai limiti del sindacato estrinseco, qual è quello rimesso al giudice amministrativo.

Ha concluso la sentenza accogliendo il ricorso e dichiarando quindi l’illegittimità delle Linee guida di cui alla D.G.R. 30 marzo 2020, n. XI/3001, nella parte recante l’assegnazione del valore «1» al coefficiente di efficienza relativo all’apporto dei fertilizzanti, trattandosi di scelta che, contrariamente a quanto richiesto dal legislatore, nazionale e comunitario, risulterebbe effettuata senza adeguata istruttoria, ovvero senza tenere conto dei dati scientifici e tecnici disponibili con riguardo agli apporti dei fertilizzanti in esame, oltreché in modo irragionevole.

La sentenza ha dichiarato assorbite le restanti censure ed ha compensato le spese.

4. La Regione ha quindi proposto appello, deducendo i seguenti motivi.

4.1. Violazione della direttiva n. 91/676/CEE, violazione del d. lgs. n. 75/2010, errore di fatto e di diritto. Rileva la Regione che: il T.A.R., nella propria ricostruzione normativa, premette che i gessi da defecazione, oggetto di ricorso, sono da qualificarsi come fertilizzanti;
in effetti, la produzione di gessi di defecazione da fanghi di depurazione, ai sensi del d.lgs. n. 75/2010, consente di classificare come fertilizzante il materiale derivato dai fanghi di depurazione e quindi di non sottoporre tale materiale ai vincoli dettati dalla regolamentazione di gestione dei rifiuti e, nello specifico, da quanto previsto dal d.lgs. n. 99/1992 per i fanghi di depurazione e relativo sistema di controllo, verifica e tracciabilità. Precisa l’appello che la Regione Lombardia avrebbe introdotto l’equiparazione dell’efficienza di tutti i fertilizzanti riconosciuti ai sensi del d.lgs. n. 75/2010 per contenere l’apporto complessivo di azoto alle colture della Lombardia, al fine di ridurre l’impatto ambientale dei nitrati (composto dell’azoto altamente mobile nel terreno) sulle acque superficiali (eutrofizzazione) e profonde (non potabilità dell’acqua di falda) ai sensi della direttiva nitrati;
il T.A.R., invece, non avrebbe ritenuto che la deliberazione regionale si ponesse del solco dell’attuazione della normativa comunitaria.

La ratio dell’equiparazione disposta dalla Regione sarebbe invece quello di indurre gli operatori agricoli ad utilizzare tutti i fertilizzanti nel migliore dei modi, il che agronomicamente significa ottimizzare la gestione delle fertilizzazioni in modo da consentire alle colture di utilizzare tutto l’azoto distribuito riducendo al minimo le perdite nell’ambiente.

Non sussisterebbe, per l’appellante, alcuna scorrettezza scientifica da parte della Regione, che avrebbe introdotto l’equiparazione dell’efficienza di tutti i fertilizzanti riconosciuti ai sensi del d.lgs. n. 75/2010 per contenere l’apporto complessivo di azoto alle colture della Lombardia e ridurre l’impatto ambientale. Invece, attribuire a qualunque sostanza una efficienza minore di 1 equivarrebbe ad ammettere che la quota inefficiente è dispersa nell’ambiente (acqua e/o aria);
il motivo della minore/bassa efficienza degli effluenti zootecnici non starebbe tanto nel fatto che l’azoto in essi contenuto sia organico, ma nel fatto che le loro caratteristiche (composizione e contenuto in azoto variabile) e le modalità con cui possono essere gestiti fanno sì che una quota rilevante dell’azoto vada perduta. Tale motivazione equiparerebbe i vari tipi di prodotto (effluenti da allevamento, fanghi di depurazione, fertilizzanti). L’intervento regionale si sarebbe quindi preso cura della corretta gestione dell’azoto in tutte le sue forme. E ancora, il richiamo contenuto nella direttiva comunitaria alla scientificità non si riferirebbe alla efficienza dei fertilizzanti, ma starebbe a giustificare, eventualmente, il superamento del limite comunitario di 170kgN/Ha da effluenti di allevamento nelle ZVN (Zone vulnerabili da nitrati). Ammettere efficienze inferiori all’unità per i gessi significherebbe – sempre ad avviso della Regione – andare nella direzione opposta al criterio di salvaguardia ambientale che è alla base della direttiva nitrati, che non utilizzerebbe un valore “scientifico”, ma un valore di tutela ambientale, così come farebbe il D.M. 25 febbraio 2016 per gli effluenti di allevamento.

L’appello contesta quindi il rilievo assegnato dalla sentenza impugnata alle risposte regionali date in merito alle osservazioni del Comune di Trezzo sull’Adda e del Parco Lombardo Valle del Ticino. Le risposte fornite dalla Regione, con cui è stato richiamato il carattere convenzionale dei coefficienti nominali di efficienza, non contrasterebbero con dati scientifici ma affermerebbero esclusivamente che il valore è teorico e nominale in quanto frutto di una convenzione, laddove l’efficienza di una qualsiasi matrice organica e inorganica costituirebbe comunque funzione di diverse variabili. L’equiparazione del “coefficiente di efficienza 1” per tutti i fertilizzanti si baserebbe sul principio per cui essi debbono essere acquistati e distribuiti solamente qualora ve ne sia l’effettiva necessità e sarebbe interesse dell’agricoltore stesso farne un utilizzo virtuoso.

Inoltre, il T.A.R. non considererebbe che, essendo un correttivo, per sua natura il gesso di defecazione dovrebbe essere utilizzato per correggere il pH dei suoli acidi o alcalini e non per soddisfare il fabbisogno delle colture in termini di azoto e che l’efficienza valida per i fertilizzanti pari a 1 costituirebbe una regola di tutela ambientale riconosciuta dall’Unione Europea per i fertilizzanti chimici e finalizzata ad evitare surplus di azoto sui terreni agricoli (art. 10 “Dosi di applicazione” del D.M. 25 febbraio 2016). L’appello mette poi in guardia dalle conseguenze dannose per l’ambiente conseguenti all’annullamento dell’atto impugnato.

4.2. In secondo luogo, l’appello deduce contraddittorietà, carenza di motivazione, errata valutazione di un elemento decisivo per la risoluzione della controversia, dolendosi del fatto che la sentenza del T.A.R. avrebbe ecceduto i limiti del sindacato estrinseco. La sentenza impugnata affermerebbe aprioristicamente che la valutazione della Regione non solo prescinde dai dati scientifici e tecnici disponibili ma si pone in contrasto con il valore agronomicamente reale dei fertilizzanti.

5. La Regione, il 21 gennaio 2022, ha depositato propria memoria con cui insiste per l’accoglimento dell’appello.

6. La società appellata non si è costituita in giudizio, nonostante la ritualità della notificazione del ricorso in appello.

7. All’udienza pubblica del 24 febbraio 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. Il Collegio rileva preliminarmente che la controversia verte sulla parte delle “Linee guida regionali per la protezione delle acque dall’inquinamento provocato dai nitrati provenienti da fonti agricole nelle zone non vulnerabili ai sensi della Direttiva nitrati 91/676/CEE”, approvate con D.G.R. 30 marzo 2020, n. XI/3001, in cui il coefficiente di efficienza dei gessi di defecazione è portato a 1. L’innalzamento del coefficiente, oggetto del ricorso in primo grado, è stato dichiarato illegittimo e fatto oggetto di annullamento da parte della sentenza impugnata, in quanto considerato privo di base scientifica secondo quanto richiesto dalle disposizioni di riferimento. La Regione ha quindi impugnato la sentenza.

Tali linee guida precisano (v. Disposizioni generali, par.