Pubblicato il 11/04/2023

N. 03650/2023REG.PROV.COLL.

N. 08359/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8359 del 2016, proposto da
J M, rappresentato e difeso dagli avvocati M M e R T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. R T in Roma, via Alberico II, 33;

contro

Comune di Castelrotto, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - sezione autonoma della Provincia di Bolzano, n. 00103/2016, resa tra le parti e concernente l’ordinanza di demolizione n. 32/2014;

‘VISTI’

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2022 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti l’avv. Michela Reggio D'Aci in sostituzione dell'avv. R T;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con l’appello in esame parte ricorrente ha impugnato la sentenza del TRGA di Bolzano n. 103/2016, concernente il rigetto del gravame proposto dalla stessa parte per ottenere l’annullamento dell’ordinanza di demolizione del sindaco di Castelrotto n. 32/2014 del 24.4.2014.

1.1. In particolare, il sig. Malfertheiner Anton, padre dell’odierno appellante, aveva ottenuto dal Comune di Castelrotto nell’anno 1990 il permesso di costruire n. 21/90 del 9.3.1990 per la demolizione e ricostruzione del fabbricato rurale (fienile/stalla) del maso Gsoler. Secondo il progetto approvato, il nuovo fienile andava ricostruito a una distanza di ca 12 m a ovest della posizione del vecchio fienile, il quale, a costruzione completata del nuovo fienile, doveva essere demolito.

1.2. A costruzione completata del nuovo fienile, non era stato però demolito il vecchio fienile;
nonostante ciò, il Comune di Castelrotto ha rilasciato il 6.12.1993 la licenza d’uso per il nuovo fabbricato rurale.

1.3. Il Comune, su segnalazione di un cittadino, ha dovuto rilevare nel 2012 che il vecchio fienile non era stato ancora demolito, e, in seguito ad un sopralluogo del tecnico comunale, il quale redigeva una relazione documentata con fotografie sullo stato dei luoghi, è stato avviato con comunicazione del 7.5.2012 il procedimento per la demolizione del vecchio fienile.

1.4. Seguivano domande di rinvio del termine da parte dell’odierno appellante, il quale però non eseguiva l’ordine di demolizione per cui, con comunicazione 13.2. 2014, il Comune ha reiterato l’avvio del procedimento per demolizione ed infine emesso l’ordinanza sindacale di demolizione n. 32/2014 del 24.4.2014.

Con ricorso al Tar l’odierna parte appellante aveva dedotto l’illegittimità dell’ordine di demolizione, basandosi sui seguenti tre motivi di gravame:

(i) Incompetenza del sindaco per l'emanazione di ordinanze di demolizione;
violazione dell'art. 36 Testo unico delle leggi regionali sull'ordinamento dei comuni approvato con DPReg. 01.02.2005 n. 3/L;
violazione degli artt. 35 e 36 Testo unico delle leggi regionali sull'ordinamento del personale dei comuni di cui al DPReg. 01.02.2005 n. 2/L;
violazione degli artt. 2, 4, 6, 9, 10 e 11del regolamento sull'organizzazione degli uffici e dei servizi con allegati A" e B" approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 97/2007.

(ii) Violazione degli artt. 7 e 11-bis della legge provinciale del 22.10.1993, n. 17 per omessa motivazione e istruttoria circa le opposizioni proposte dal ricorrente - sviamento di potere.

(iii) Violazione dell'art. 7della legge provinciale del 22.10.1993, n. 17 per omessa motivazione e istruttoria circa la sussistenza di un interesse pubblico per l'emanazione dell'ordinanza di demolizione - sviamento di potere.

All’esito del giudizio di prime cure il Tar ha respinto la censura, ritenendo

- sussistente la competenza del Sindaco ad emettere ordinanza di demolizione ai sensi dell’art. 80 ss. della legge provinciale sull’urbanistica n. 13/1997

- che l'ordinanza di demolizione rappresenta un atto dovuto per il quale non sussiste un obbligo di motivazione

- insussistente il legittimo affidamento del ricorrente poiché questo può essere invocato dalle sole persone che hanno agito in buona fede, mentre il ricorrente era sin dall'inizio consapevole del fatto che il vecchio fabbricato doveva essere prima o poi demolito .

2. Avverso la sentenza di primo grado parte appellante ha formulato i seguenti motivi di appello:

(1) Motivazione omessa e/o insufficiente. violazione e falsa applicazione dell’art. 15 preleggi , dell’art. 36 del TULR sull’ordinamento dei Comuni, violazione art. 35 e 36 TU leggi regionali sull’ordinamento del personale dei comuni;
violazione e falsa applicazione del regolamento comunale sull’organizzazione degli uffici comunali. Riproposizione del primo motivo del ricorso di primo grado

(2) Motivazione omessa, insufficiente e /o contraddittoria. Violazione e falsa applicazione art. 7 e 11bis della l. provinciale Bolzano n. 17/1993;
Riproposizione del 2. motivo

(3) Motivazione omessa, insufficiente e /o contraddittoria. Violazione e falsa applicazione art. 7 della legge provinciale Bolzano n. 17/1993. Riproposizione del 3. Motivo di primo grado.

2.1. L’amministrazione appellata non si è costituita in giudizio.

2.2. Con ordinanza cautelare n. 5654/2016 è stata respinta l’istanza cautelare stante l’insussistenza di consistenti elementi di fumus boni iuris ,.

2.3. Con ordinanza collegiale n. 7831/2022 è stato ordinato al Comune di Castelrotto di depositare il fascicolo completo riguardante la concessione edilizia per la demolizione ricostruzione del fienile/stalla del maso “Gsoler” di cui alla concessione edilizia n. 21/90, completo di domanda, tavole grafiche, piante, disegni, descrizione dell’intervento, relazione tecnica nonché la denuncia fine lavori e relativi dichiarazioni e documenti, nonché la documentazione concernente il sopralluogo effettuato dal tecnico comunale in data 3.05.2012 comprensiva di verbale, fotografie e la denuncia del cittadino, fissando per la discussione nel merito l’udienza del 06 dicembre 2022.

2.4. Il Comune di Castelrotto ha depositato in data 30.09.2022 il fascicolo completo riguardante la concessione edilizia e la documentazione concernente il sopraluogo del tecnico comunale.

2.5. Alla pubblica udienza del 06.12.2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. L’appello è infondato.

3.1. È infondato il primo motivo di primo grado riproposto in grado di appello (rubricato: Motivazione omessa e/o insufficiente. violazione e falsa applicazione dell’art. 15 preleggi, dell’art. 36 del TULR sull’ordinamento dei Comuni, violazione art. 35 e 36 TU leggi regionali sull’ordinamento del personale dei comuni;
violazione e falsa applicazione del regolamento comunale sull’organizzazione degli uffici comunali), con il quale l’appellante ribadisce l’eccezione di incompetenza del sindaco ad emanare l’ordinanza di demolizione. L’assunto dell’appellante, secondo il quale la competenza spetterebbe al dirigente comunale preposto all’unità organizzativa edilizia non ha pregio, in quanto il testo dell’art. 80 della legge provinciale n. 13/1997 vigente al momento dell’emanazione dell’ordinanza di demolizione disponeva chiaramente che la competenza ad emanare l’atto finale di ingiunzione della demolizione spettava al sindaco nell’ambito dei suoi compiti di controllo e di vigilanza, mentre l’istruttoria spettava ai competenti uffici comunali:

“Art. 80 (Vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia)

(1) Il sindaco esercita la vigilanza sull'attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nella concessione.

(2) Il sindaco, quando accerti l'inizio di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, provinciali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia abitativa agevolata di cui alla legge provinciale 20 agosto 1972, n. 15, e successive modifiche ed integrazioni, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi. Qualora si tratti di aree

- assoggettate alla tutela di cui alla legge provinciale 21 ottobre 1996, n. 21"Ordinamento forestale",

- o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge provinciale 12 giugno 1980, n. 16, sugli usi civici,

- nonché delle aree di cui alla legge 1 giugno 1939, n. 1089, tutela delle cose d'interesse artistico e storico,

- e alla legge provinciale 25 luglio 1970, n. 16, e successive modifiche ed integrazioni, tutela del paesaggio,

il sindaco provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi, previa comunicazione alle amministrazioni competenti, le quali possono eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa.

(3) Ferma rimanendo l'ipotesi prevista dal precedente comma, qualora sia constatata, dai competenti uffici comunali, l'inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità di cui al primo comma, il sindaco ordina l'immediata sospensione dei lavori che ha effetto fino all'adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro 45 giorni dall'ordine di sospensione dei lavori.

(4) Gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, ove nei luoghi in cui vengono realizzate le opere non sia esibita la concessione ovvero non sia stato apposto il prescritto cartello, ovvero in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico-edilizia, ne danno immediata comunicazione all'autorità giudiziaria, al Presidente della Giunta provinciale ed al sindaco, il quale verifica entro 30 giorni la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti.

(5) Il sindaco, accertata l'esecuzione di opere in assenza di concessione, in totale difformità dalla medesima ovvero con variazioni essenziali ai sensi dell'articolo 82, ingiunge la demolizione”.

3.2. L’infondatezza del ragionamento dell’appellante, secondo il quale la competenza ad emettere l’ordinanza di demolizione spetterebbe, in base al disposto dell’art. 36 del DPReg. N. 3/L del 01.02.2005 (Testo Unico delle leggi regionali sull’ordinamento dei comuni della Regione Trentino-Alto Adige), al dirigente del competente ufficio, emerge già dalla lettura della disposizione dell’art. 36, la quale - nel regolare l’attribuzione dei compiti ai dirigenti - differisce tra “compiti e responsabilità di indirizzo e di controllo” che continuano a spettare agli organi elettivi, e compiti di “gestione amministrativa “, spettanti ai dirigenti. Siccome la legge provinciale n. 13/1997, che all’art. 80 attribuisce al sindaco la competenza di emettere le ordinanze di demolizione, colloca tale attività tra le funzioni di “vigilanza sull’attività urbanistico edilizia”, non si ravvisa alcuna incompetenza nell’esercizio di tale attività da parte del sindaco, in quanto esplicitata in perfetta coerenza con le norme in materia.

3.3. Per le suesposte ragioni è del pari infondata l’affermazione dell’appellante che vorrebbe fare discendere l’incompetenza del sindaco ad emettere l’ordinanza di demolizione anche dalla disposizione contenuta all’art. 4 del regolamento comunale sul personale;
infatti, in materia di sanzionamento di abusi edilizi si tratta di attività di controllo e di vigilanza e non di semplice attività di gestione amministrativa e solo quest’ultima è attribuita ai dirigenti comunali in base alle norme invocate dall’appellante. Pertanto, la sentenza ha correttamente respinto il relativo motivo di ricorso e va confermata in tale punto.

4. Con il secondo motivo di ricorso, riproposto in questa sede (rubricato: Motivazione omessa, insufficiente e /o contraddittoria. Violazione e falsa applicazione art. 7 e 11bis della l. provinciale Bolzano n. 17/1993), l’appellante si duole della violazione della disposizione dell’art. 11 bis della legge provinciale n. 17/1993, sostenendo che il Comune non avrebbe preso posizione sulle osservazioni del ricorrente di aver inteso il rilascio della licenza d’uso quale segno di riconoscimento della realizzazione del progetto edilizio in conformità alla concessione edilizia, ma si sarebbe invece limitato a rilevare semplicemente che le osservazioni dell’avv. Mairhofer del 27.03.2014 non avrebbero portato alla luce fatti nuovi;
l’appellante sostiene inoltre che l’ordinanza comunale di demolizione, stante il decorso di un notevole lasso di tempo tra la realizzazione dell’abuso ed il provvedimento amministrativo, avrebbe dovuto riportare una idonea motivazione sul sacrificio imposto al privato da parte dell’amministrazione competente.

Con il terzo motivo di ricorso riproposto in appello (rubricato : motivazione omessa, insufficiente e /o contraddittoria. Violazione e falsa applicazione art. 7 della legge provinciale Bolzano n. 17/1993 ) l’appellante si duole della violazione del legittimo affidamento ingenerato dal notevole lasso di tempo trascorso e dall’inerzia dell’amministrazione e della conseguente necessità di un provvedimento sufficientemente motivato.

4.1. Entrambe le censure, che possono essere trattate unitariamente in quanto connesse, sono infondate.

Emerge dagli atti e documenti depositati dal Comune di Castelrotto, ed in particolare dalla relazione tecnica firmata dal proprietario e dal progettista del progetto approvato con la concessione edilizia n. 21/1990 del 9.3.1990, che il nuovo fienile con stalla doveva sorgere a distanza di ca. 12 m a nordovest dall’attuale casa di abitazione, al fine di evitare qualsiasi pericolo per la casa di abitazione in caso di incendio del fabbricato rurale e che si doveva procedere alla demolizione del vecchio fabbricato dopo il completamento del nuovo edificio rurale;
ciò per garantire, durante il periodo necessario per l’esecuzione dei lavori di costruzione della nuova stalla/fienile, il riparo degli animali e del fieno. Emerge inoltre dalla documentazione dimessa che in data 4.5.2012 è pervenuta al Comune la comunicazione di un cittadino che il vecchio fienile non sarebbe stato demolito, con richiesta di intervento da parte del comune e che successivamente, in data 03.05.2012, il tecnico comunale ha effettuato un sopralluogo nel corso del quale ha constatato che effettivamente il vecchio fienile non era stato demolito;
in base a tale accertamento è stato avviato, con comunicazione del 7.5.2012, il procedimento per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione, la quale - dopo alcune richieste di rinvio del termine per la demolizione del vecchio fienile (concesso con nota del comune del 13.06.2012 fino alla fine novembre 2012) e dopo contestazioni da parte dell’appellante sulla legittimità dell’attività comunale - è stata infine emanata in data 24.04.2014, previa reiterazione della comunicazione di avvio del procedimento avvenuta con nota del 13.2.2014.

4.2. Quanto sopra premesso, è priva di fondamento l’affermazione dell’appellante secondo la quale il rilascio del certificato di abitabilità per il nuovo fienile avrebbe comportato il riconoscimento della conformità edilizia delle opere eseguite con il progetto concessionato.

4.3. Infatti, costituisce principio consolidato, costantemente ribadito da questo Consiglio di Stato, quello secondo cui il certificato di agibilità è finalizzato esclusivamente alla tutela dell'igienicità, salubrità e sicurezza dell'edificio e non è diretto anche a garantire la conformità urbanistico-edilizia del manufatto, con la conseguenza che la verifica di conformità edilizia effettuata a tal fine è svolta nei limiti necessari a inferirne l'assentibilità della agibilità;
restando diverso e distinto il profilo della piena conformità edilizia in quanto tale, sul piano dei titoli edilizi, che non può ricavarsi da un incidentale accertamento compiuto in sede di rilascio della licenza di agibilità (v. ex plurimis . Cons. Stato sez. III, 28 giugno 2019, n. 4457;
Cons. St., sez. IV, 4 aprile 2019, n. 2216).

4.4. Il Collegio rileva inoltre che di fronte ad un’ordinanza di demolizione emessa dopo un lungo periodo di inattività del Comune, il privato non può invocare un legittimo affidamento, in quanto la giurisprudenza costante - con un principio ribadito anche dall’Adunanza Plenaria (17 ottobre 2017 n. 9) - ha escluso la rilevanza del passaggio del tempo per quanto riguarda l’adozione dei provvedimenti repressivi edilizi, negando che in tale materia si possa formare un affidamento tutelabile rispetto al perpetrarsi dell’abuso edilizio.

4.5. Il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, come correttamente rilevato dal Giudice di prime cure, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato, Sez. II, n. 23.08.2022, n 7371;
Cons Stato Sez VI, 21 ottobre 2013, n. 5088;
Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4907), e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31 maggio 2013, n. 3010;
Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2781).

4.6. Nel presente caso di abuso edilizio, ove vi era un soggetto (padre dell’appellante e precedente proprietario del maso) che ha posto in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, confidando nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza, la costante giurisprudenza ha affermato l’irrilevanza del passaggio del tempo tra la realizzazione dell’abuso e l’ordine di rimessione in pristino.

4.7. Infatti, di affidamento meritevole di tutela si può parlare solo ove il privato - il quale abbia correttamente e in senso compiuto resa nota la propria posizione all’Amministrazione - venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato, non già nel caso in cui sia stato commesso un illecito all’insaputa della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2009, n. 5509).

4.8. Secondo l’orientamento sopra citato dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso;
il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (Cons. Stato, Ad. Plen., 17 ottobre 2017 n. 9).

4.9. Il predetto orientamento è senz’altro applicabile anche al caso qui in esame, in cui il lasso di tempo intercorra tra il completamento del nuovo fabbricato rurale (fienile/stalla) del maso “Gsoler" e l’adozione dell’ordine di riduzione in pristino, basato sulla mancata demolizione del vecchio fienile, della quale il comune è venuto a conoscenza solo nel 2012 in base alla segnalazione di un cittadino.

4.10. Infine si rammenta che sull’inidoneità delle convinzioni personali circa la legittimità del manufatto a surrogare la mancanza di un valido titolo edilizio, questa Sezione, con decisione n 10475 del 29.11.2022 ha rilevato che “la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere 'legittimo' in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata (Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2021, n.6613)”.

4.11. Da quanto sopra emerge che la sentenza impugnata è abbondantemente e correttamente motivata sul punto per cui vengono rigettati anche il secondo ed il terzo motivo di impugnazione.

4.12. Concludendo, l’appello va respinto per le motivazioni contenute nei precedenti punti e la sentenza impugnata va confermata.

5. Nulla sulle spese in quanto il comune appellato non si è costituito.