Pubblicato il 09/12/2022

N. 10793/2022REG.PROV.COLL.

N. 06117/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6117 del 2022, proposto da
Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

S F, rappresentata e difesa dall'avvocato M N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 585/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di S F;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 novembre 2022 il Cons. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti gli avvocati M N e l’Avv. dello Stato Vittorio Cesaroni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Amministrazione appella la sentenza in epigrafe con la quale il T.A.R. Liguria ha annullato il provvedimento di rigetto della domanda della parte ricorrente (tenente di vascello) di congedo straordinario senza assegni al fine di seguire la scuola di specializzazione in Radiodiagnostica presso l’Università degli Studi dell’Insubria di Varese e Como per l’intera durata del corso (4 anni), per la frequenza della quale fruisce di borsa di studio.

2. Il T.A.R. – pur consapevole del contrario avviso del giudice di appello – ha ribadito la propria giurisprudenza, < sulla base di un’interpretazione che tenga conto del preciso dato normativo costituito dall’art. 1506 comma 1 lett. d) del c.o.m., a mente del quale al personale militare, “oltre a quanto già previsto dal presente codice” (dunque, anche in aggiunta a quanto previsto dall’art. 757 del d.lgs. n. 66/2010, che concerne i soli medici militari “riservatari” dei posti di formazione specialistica), è riconosciuto “d) il congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione, per lo svolgimento di attività di ricerca dopo il dottorato e per i corsi di perfezionamento all'estero, di cui all'articolo 6, comma 7 della legge 30 novembre 1989, n. 398, e successive modificazioni ”.>.

Il T.A.R. ha ritenuto < che l’istituto disciplinato dall’art. 1506 lett. d) sia ulteriore e diverso rispetto a quello previsto per gli specializzandi “riservatari” dall’art. 757: in quest’ultimo caso non si tratta propriamente di un beneficio, bensì di un istituto funzionale alle esigenze operative dell’amministrazione, tanto ciò è vero che il medico militare non è posto in aspettativa senza assegni, ma continua a godere del trattamento giuridico ed economico del personale militare; nel primo caso si tratta invece di un vero e proprio “beneficio”, in quanto funzionale alle personali esigenze formative del richiedente >.

3. Il Ministero della Difesa lamenta l’erroneità della decisione argomentando che non sarebbe applicabile all’Ufficiale istante l’art. 1506 comma 1 lett. d) c.o.m. che estende ai militari l’istituto del congedo straordinario senza assegni di cui all’art. 6, comma 7 della Legge n. 398/89.

Ciò in quanto, a seguito della riforma delle scuole di specializzazione attuata dal D.Lgs. n. 368/99, il citato art. 6, comma 7 della Legge n. 398/89 non è più applicabile ai medici in formazione specialistica che siano titolari di altro rapporto di pubblico impiego.

L’inapplicabilità del citato art. 6, comma 7 della Legge n. 398/89 si ricava dalle disposizioni di cui all’art. 46, commi 2 e 3 del citato D.Lgs. n. 368/99 che, a decorrere dall’anno accademico 2006-2007, hanno:

- disposto l’abrogazione del D.Lgs. n. 257/91 il cui art. 5, comma 2 prevedeva che lo specializzando, ove fosse titolare di un rapporto di pubblico impiego, poteva essere collocato in congedo straordinario, ai sensi dell’art. 6, comma 7 della Legge n. 398/89, e

- stabilito l’applicazione, a decorrere dall’a.a. 2006/2007, delle disposizioni di cui agli artt. da 37 a 42 del D.Lgs. 368/99, tra le quali è compresa quella di cui all’art 40, comma 2, ai sensi della quale lo specializzando “ ove sussista un rapporto di pubblico impiego, può essere collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative e contrattuali vigenti ”.

In sintesi, a seguito della riforma delle scuole di specializzazione mediche, nel caso in cui il medico specializzando sia titolare di un rapporto di pubblico impiego con altra P.A., l’istituto da applicare non è più quello del congedo straordinario senza assegni di cui all’art. 6, comma 7 della Legge n. 398/89, ma quello dell’aspettativa senza assegni regolato dall’art. 40, comma 2 del D.Lgs. n. 368/99;

Ma al personale militare non può trovare applicazione l’art. 40, comma 2 del D.Lgs. n. 368/99 poiché l’art. 757, comma 3, c.o.m. espressamente esclude dall’ambito di operatività di tale disposizione il “ personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare ”.

L’Amministrazione richiama specifici precedenti di questo Consiglio di Stato (sentenze n. 6178/2021 e ordinanze nn. 6182/2021 e 6183/2021) in vicende del tutto identiche a quella in esame, seguiti da ulteriori pronunciamenti in sede cautelare.

4. La parte appellata, costituitasi in giudizio, con una prima memoria oppone che la catena normativa richiamata, che si sviluppa attraverso il rinvio mobile operato dall’art. 1506 del D.Lgs. N°66 del 2010 all’art 6 L398/89 che, a sua volta, effettua un ulteriore rinvio all’art. 2 della L.476 del 1984, manifesta la chiara volontà del legislatore, mediante la tecnica legislativa dei c.d. riferimenti a catena, di assoggettare la disciplina inerente alla concessione del congedo straordinario in favore dei vincitori di borse di studio per la frequenza dei corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione a quella medesima prevista per l’ammissione ai corsi di dottorato di ricerca.

Richiama decisioni dei giudici di primo grado che hanno argomentato nel senso che l'art. 1506 citato contemplerebbe ipotesi aggiuntive rispetto a quelle previste dall'art. 757 del d.lgs. n. 66/2010.

Diversamente opinando, sarebbe del tutto illogica e priva di senso giuridico la scelta del legislatore di introdurre con l’art. 1506 C.O.M. una disciplina ad hoc per i dottori in formazione specialistica non rientranti nella disciplina di cui all’art. 757 C.O.M. atteso che, di contro, costituirebbe un non senso giuridico e logico, da un lato riconoscere il diritto degli specializzandi ad usufruire del congedo senza assegni (art. 1506 C.O.M.), salvo poi, dall’altro, negare tale possibilità sulla scorta della disciplina di cui all’art. 757 C.O.M. applicabile esclusivamente ai riservisti.

D’altronde, prosegue la parte, delle due l’una: o il legislatore riconosce il diritto alla specializzazione solo ai dipendenti riservisti (art. 757 C.O.M.) o detto diritto è riconosciuto ed esteso a tutto il personale dipendente, interpretazione costituzionalmente orientata, attraverso l’applicazione della disciplina di cui all’art. 1506 C.O.M. interpretazione, quest’ultima, coerente con i principi legislativi e giurisprudenziali richiamati.

4.1. Tale conclusione sarebbe altresì suffragata dalle indicazioni formulate dallo stesso Ministero della difesa -Direzione Generale per il personale militare con circolare del 15 novembre 2012 che, riferendosi alla generalità delle borse di studio post lauream, non prevede alcuna limitazione o deroga relativa alle scuole di