Pubblicato il 21/12/2023

N. 11074/2023REG.PROV.COLL.

N. 04696/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4696 del 2023, proposto da
Comune di Sestri Levante, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

P R e G R, rappresentati e difesi dall'avvocato F M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ditta Individuale D Devi e Pesce Luna S.r.l. (già Monterosso S.r.l.), non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 00299/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di P R e di G R;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 novembre 2023 il Cons. M V, nessuno è comparso per le parti costituite;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il presente contenzioso concerne, in fatto, la collocazione di due banchi di vendita giornalieri su area pubblica, per il commercio di prodotti ittici freschi (banco n. 1) e di frutta/verdura (banco n. 2).

Secondo le parti ricorrenti, titolari di immobili situati di fronte a tali banchi, la dedotta illegittima collocazione di questi sul marciapiede, decisa con gli atti comunali impugnati, provocherebbe pregiudizio economico e diminuzione della fruizione dei propri immobili, dove sono esercitate anche attività commerciali.

Avanti il giudice di prime cure, in particolare, è stato chiesto l’annullamento:

per quanto riguarda il ricorso introduttivo

-in parte qua, della deliberazione del Consiglio comunale di Sestri levante del 22 dicembre 2016, n. 118, avente ad oggetto: approvazione programmazione e regolamento comunale per l'esercizio del commercio su aree pubbliche;

-di ogni altro atto preparatorio, presupposto e connesso e segnatamente delle autorizzazioni rilasciate per l'esercizio del commercio sui posti n. 1 e 2 del mercato giornaliero del capoluogo, come individuati nella tavola n. 3 allegata alla deliberazione principalmente impugnata.

per quanto riguarda i motivi aggiunti

-della deliberazione della Giunta comunale 9 febbraio 2018 n. 31, avente ad oggetto "programmazione per l'esercizio del commercio su aree pubbliche, approvazione modifiche alla Tav. 3 relativa al mercato giornaliero del capoluogo";

-di ogni altro atto preparatorio, presupposto e connesso e segnatamente delle autorizzazioni o atti equipollenti per l'esercizio del commercio sui posti n. 1 e 2 del mercato giornaliero del capoluogo, come individuati nella Tav. n. 3 bis allegata alla deliberazione impugnata con i presenti motivi aggiunti, nonché, occorrendo, dell'atto di indirizzo della Giunta comunale 22 gennaio 2018 citato nelle premesse della deliberazione impugnata.

Il giudice di prime cure ha in parte dichiarato improcedibile e in parte accolto il ricorso introduttivo nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annullato, in parte qua, la deliberazione del Consiglio comunale 22 dicembre 2016, n. 118 e ha, inoltre, accolto i motivi aggiunti e annullato la delibera della Giunta comunale del 9 febbraio 2018, n. 31.

In particolare il TAR, decise alcune questioni pregiudiziali, ha ritenuto che il ricorso introduttivo, nella parte procedibile, ossia relativa al banco non interessato dalla delibera del 9 febbraio 2018, vada accolto in quanto è fondato il primo motivo, con assorbimento dell’ulteriore motivo, per non essere rispettate le norme di ingombro del marciapiede previste dal codice della strada.

Quanto ai motivi aggiunti, sono stati ritenuti fondati, in via assorbente rispetto ai restanti, il secondo e terzo motivo di ricorso, per non essere stata data comunicazione di avvio del procedimento alla parte ricorrente e per non essere la Giunta comunale l’organo deputato all’adozione dell’atto impugnato.

DIRITTO

In sede di appello, l’amministrazione comunale appellante ha dedotto quanto segue.

In primo luogo, è stata eccepita l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti per difetto di interesse dei ricorrenti, non potendo derivare dagli atti impugnati alcun pregiudizio in relazione al bene della vita azionato.

Evidenzia l’amministrazione appellante che gli originari ricorrenti, nella loro qualità di proprietari di unità immobiliari site nel fabbricato di Viale Dante di esercizi commerciali nello stesso localizzati, hanno affermato di essere pregiudicati dalle previsioni del regolamento comunale n. 118/2016 che prevede, sul marciapiede antistante, la localizzazione di due banchi destinati al mercato giornaliero su area pubblica in posizione asseritamente non rispettosa dell’art. 20 del codice della strada.

Tuttavia l’atto impugnato costituisce, argomenta l’appellante, una modifica di quanto già previsto dal regolamento approvato con DCC n. 19/2003 e relativa Tav. 3, che prevedevano in posizioni similari ben tre banchi nella medesima posizione lineare.

In altre parole, le nuove disposizioni avrebbero prodotto effetti evidentemente meno dannosi e pregiudizievoli del bene della vita azionato dai ricorrenti.

Il TAR ha respinto l’eccezione, rammenta l’appellante, in quanto gli atti impugnati non sarebbero confermativi dei precedenti.

E tuttavia, la statuizione sarebbe per l’appellante errata sotto plurimi profili:

- per la non pertinenza dell’argomento della natura confermativa degli atti impugnati, non rilevante rispetto alla situazione ed estranea all’eccezione sollevata dal Comune;

- per l’irrilevanza della legittimazione astratta dei ricorrenti all’impugnazione;

- perché appare all’appellante evidente che la previsione di mantenimento di due banchi in luogo dei tre consentiti dal regolamento precedente era ed è certamente più favorevole per l’interesse degli odierni appellati rispetto a quella pregressa, con il conseguente difetto di interesse concreto, in carenza di una effettiva e diretta lesività, dell’impugnativa e la sua evidente inammissibilità.

Quanto all’accoglimento del primo motivo di ricorso, rammenta l’appellante che il TAR decidente non ha apprezzato le argomentazioni del Comune che ha invocato la configurabilità dell’ipotesi derogatoria prevista dalle norme in relazione alle esigenze storico-ambientali, ritenendo insufficiente la comprensione dell’area nel perimetro del centro storico.

L’amministrazione appellante rappresenta di non condividere tale statuizione, in quanto la norma posta dell’art. 20 del codice della strada detta una serie di limiti per l’occupazione dei marciapiedi da parte di chioschi, edicole ed altre installazioni, prevedendo una deroga che consente che nelle zone di rilevanza storico-ambientale, ovvero quando sussistono particolari caratteristiche tecniche della strada, è ammessa l’occupazione dei marciapiedi, fermo il rispetto dello spazio necessario per la circolazione dei pedoni.

La corretta interpretazione della norma, secondo l’appellante, non può che essere nel senso che i centri storici, appartenenti alle zone omogenee A del D.M. n. 1444/1968, non possono non costituire “zone a rilevanza storico-ambientale”, per definizione propria.

Si soggiunge, sul punto, che il TAR avrebbe omesso di darsi carico della disciplina urbanistica specifica dell’area, alla luce della quale l’area interessata risulta ricompresa nel PUC di Sestri Levante in ambito AC (storico-ambientale equivalente alla zona A del D.M. 1444/1968) ed in particolare A-CE, definito come ambito di conservazione residenziale di interesse ambientale con l’applicazione del regime di conservazione.

La sentenza sarebbe ancora errata laddove configura un difetto di motivazione, in quanto la natura regolamentare della previsione impugnata la rende immune dal vizio di difetto di motivazione.

Il TAR ha poi accolto, evidenzia l’appellante, i motivi aggiunti proposti contra la DGC n. 31/2018, di specificazione della posizione del banco 1 rispetto all’indicazione della Tav. 3 allegata alla DCC n. 118/2016, per la mancata comunicazione di avvio del procedimento ai ricorrenti in primo grado e per l’incompetenza della Giunta ad adottarla.

L’appellante lamenta al riguardo l’erroneità della sentenza, poiché il TAR non si sarebbe dato carico di valutare la configurabilità di un interesse diretto dei ricorrenti in primo grado all’impugnazione, in particolare circa la sussistenza di un pregiudizio ulteriore e diverso derivante dalla DGC n. 31/2018 rispetto alle precedenti disposizioni già richiamate, in termini di carenza di lesività della sfera giuridica e conseguente difetto di interesse.

Inoltre, ulteriore profilo di erroneità discenderebbe dalla statuizione fondata sul mancato avviso di avvio del procedimento, in quanto le norme sulla partecipazione non sono applicabili, evidenzia l’appellante, ai procedimenti finalizzati alla adozione di provvedimenti programmativi e di atti generali, tra i quali sono certamente ricompresi quelli finalizzati alla disciplina della programmazione delle attività commerciali ed alle pertinenti norme regolamentari.

Infine, non appare all’appellante neppure condivisibile la statuizione di incompetenza della Giunta Comunale all’adozione della DGC n. 31/2018, in quanto non si versava in una fattispecie di revisione triennale della programmazione comunale, ma di atto adottato nella competenza specifica della Giunta Comunale, a sensi del comma 5 dell’art. 36 e dell’art. 38.

In data 13 ottobre 2023 è stata depositata memoria da parte appellata.

Quanto al primo motivo di appello (relativo alla eccepita inammissibilità del ricorso di primo grado per carenza di interesse alla impugnazione della nuova pianificazione commerciale) si osserva che la situazione non era affatto consolidata fin dal 2003, se non altro per la diversa collocazione dei banchi disposta con gli atti oggetto di causa.

Non compete al Comune, peraltro, secondo la parte appellata, decidere quale sia l’assetto migliore per gli appellanti, sindacando quello per loro più "favorevole".

Non risponde a verità, poi, sempre ad avviso della parte appellata, che gli atti impugnati in primo grado abbiano apportato solo una parziale modifica del regolamento comunale.

Circa il secondo motivo, nella memoria di parte appellata si argomenta che non erano i ricorrenti ad essere onerati di alcuna dimostrazione, se non quella, inconfutabile, della violazione della regola di cui all’art. 20, comma 3, del Codice della Strada.

In data 24 ottobre 2023 è stata depositata memoria di replica da parte appellante, sostanzialmente ripropositiva degli argomenti dedotti nell’atto di appello.

L’appello è infondato.

Osserva il Collegio, preliminarmente, che le argomentazioni sviluppate nella sentenza impugnata non sembrano essere superate in modo convincente dagli argomenti proposti in sede di appello.

In particolare, quanto al primo motivo di appello e, in particolare, alla legittimazione degli originari ricorrenti al ricorso, il Collegio ritiene di condividere quanto argomentato dal primo giudice circa la natura non confermativa degli atti impugnati, da cui discende la piena sussistenza dell’interesse a ricorrere in capo agli originari ricorrenti, mentre appare evidente, nel contempo, che non competa all’amministrazione comunale definire un’asserita condizione di maggior favore discendente dalla nuova regolamentazione, che in ogni caso non appare rilevante ai fini del diritto di proporre ricorso contro un provvedimento nuovo e oggettivamente lesivo degli interessi dei ricorrenti di primo grado.

Quanto al secondo motivo, risulta dagli atti di causa che la posizione dei banchi in questione violi l’art. 20 del codice della strada non rispettando i limiti di occupazione del marciapiede, come rilevato dal primo giudice relativamente all’intralcio al traffico pedonale e al posizionamento in una intersezione stradale come emerge dalla documentazione fotografica.

Rispetto a tale evidenza, non appare sufficientemente dimostrata la sovrapponibilità della classificazione dell’area alla possibilità per l’amministrazione di operare in deroga, tenuto conto delle caratteristiche e dei limiti indicati dalla normativa, non esclusivamente riconducibili alla nozione di centro storico e considerato che la zona oggetto di contenzioso si pone ai margini del centro storico e che non sono state evidenziate in modo adeguato ragioni per una deroga.

Quanto al terzo motivo, i riproposti profili di carenza di legittimazione sono già affrontati con riferimento al primo motivo e va, inoltre, condiviso quanto rilevato dal primo giudice circa il fatto che nel caso di specie non si tratti di una programmazione generale, come ad esempio la disciplina di un’area mercatale, ma della localizzazione di un singolo banco posizionato in corrispondenza di esercizi commerciali di privati con evidente pregiudizio per i loro interessi.

Ciò determinava (come, invece, non avvenuto) la necessità di procedere con comunicazione di avvio del procedimento, restando quindi assorbito ogni profilo relativo alla competenza della giunta comunale.

L’appello, pertanto, va respinto.

Sussistono nondimeno peculiari motivi per la compensazione delle spese della presente fase tra le parti.