Pubblicato il 19/07/2018

N. 04396/2018REG.PROV.COLL.

N. 08471/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 8471 del 2017, proposto da:
Cooperativa di Lavoro Solidarieta' e Lavoro Soc. Coop., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ Ati;
Vivenda S.p.A., in proprio e quale mandante;
Cooperativa Sociale Integrata Sirio Soc. Coop. a r.l.,.in proprio e quale mandante, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall'avvocato M P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini n.30.

contro

Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Citta' di Pomezia - Citta' di Aprilia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Salvini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Po 22.

nei confronti

Innova S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Falzone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 326;
Sodexo Italia S.p.A., Gim S.r.l., All Foods S.r.l. non costituite in giudizio.

per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. II BIS, n. 10371/2017, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Citta' di Pomezia - Citta' di Aprilia e di Innova S.p.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati M P, Andrea Falzone e, su delega dell'avv. Salvini, Antonello Ciervo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tar per il Lazio, sezione seconda bis, ha respinto il ricorso iscritto col n. 6164/2017 ed i relativi motivi aggiunti, proposti dalle società Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a. e Cooperativa sociale integrata Sirio avverso il provvedimento di ammissione alla procedura (ricorso principale) e di aggiudicazione definitiva (primi motivi aggiunti) alla Innova S.p.A., nella gara indetta dalla Stazione Unica Appaltante tra il Comune di Pomezia e il Comune di Aprilia, con bando pubblicato in data 9 marzo 2017, per l’affidamento del “ servizio di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell’infanzia comunali e primarie del Comune di Pomezia, per gli anni scolastici dal 2017/2018 al 2019/2020 ”.

1.1. Le ricorrenti avevano sostenuto che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa fin dall’inizio dalla gara in ragione della nullità del contratto di avvalimento prodotto (poiché “ privo delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità ”), escludendosi qualsiasi possibilità di fare ricorso al soccorso istruttorio, tanto più che, nel caso in esame, a seguito della richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, era stato prodotto un nuovo contratto, idoneo in quanto tale a violare il principio di continuità del possesso dei requisiti e, comunque, a dimostrare il possesso del requisito soltanto a far data da tale secondo contratto (11 maggio 2017). Inoltre, secondo le ricorrenti, il provvedimento di aggiudicazione sarebbe stato viziato da vizi propri per “ mancata proposta di aggiudicazione da parte del RUP ”, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. n. 50 del 2016, e per “ mancato accertamento della congruità dell’offerta ”.

1.2. Con ulteriori motivi aggiunti, da valere anche come ricorso autonomo, le ricorrenti avevano chiesto l’annullamento del provvedimento (determinazione n. 1206 dell’8 settembre 2017) col quale il Comune di Pomezia aveva disposto “ l’affidamento temporaneo del servizio di ristorazione scolastica per gli alunni dell’infanzia e primarie del Comune di Pomezia alla società Innova s.p.a. ”.

1.3. A seguito del rigetto del ricorso n. 6164/2017 e dei motivi aggiunti, il Tar ha dichiarato improcedibile il ricorso iscritto col n. 5458/2018, precedentemente proposto da Innova S.p.A. contro l’ammissione alla gara delle altre partecipanti, nonché il ricorso incidentale di queste ultime nell’ambito dello stesso giudizio. Ha quindi compensato le spese tra tutte le parti.

2. Per la riforma di questa sentenza la Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda S.p.A. e la Cooperativa Sociale Integrata Sirio Soc. Coop. a r.l. hanno proposto appello, con tre motivi, articolati in più censure.

La Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Città di Pomezia – Città di Aprilia, per conto del Comune di Pomezia, ed Innova S.p.A. si sono costituiti per resistere al gravame.

La controinteressata ha proposto appello incidentale avverso la dichiarazione di improcedibilità del ricorso iscritto dinanzi al Tar col n. 5458/2017 ed ha riproposto i motivi non scrutinati in primo grado.

Le parti hanno depositato memorie e repliche, sia in vista della camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, poi abbinata al merito, sia in vista della pubblica udienza.

All’esito della discussione all’udienza del 17 maggio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione.

3. Col primo motivo (Error in iudicando . Erroneità ed ingiustizia della statuizione di infondatezza dell’impugnativa azionata con il ricorso principale. Violazione e falsa applicazione dell’art. 58 direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 83 e 89 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare di gara. Violazione dell’autovincolo. Erronea valutazione dei fatti. Motivazione illogica ) le appellanti ripropongono il motivo del ricorso principale contro il provvedimento di ammissione alla procedura della controinteressata, sostenendo che, ai fini della dimostrazione del possesso di un requisito di gara di natura tecnica (fatturato specifico di servizi analoghi), avrebbe prodotto un contratto di avvalimento nullo, in quanto carente della indicazione delle risorse e mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, la cui specificazione era espressamente richiesta a pena di nullità del contratto, dall’art. 4 del disciplinare di gara, oltre che dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016.

3.1. Il primo giudice ha respinto la censura sulla base dei seguenti rilievi:

a) il bando e il disciplinare di gara includono l’esecuzione di “servizi analoghi” nel triennio 2013/2015 sotto la voce “capacità tecnica”, ma il requisito in parola dovrebbe essere “[…] correttamente inteso più propriamente in termini di specificazione del fatturato globale d’impresa […]”;

b) si tratta pur sempre di un requisito afferente all’esperienza acquisita da una concorrente negli anni trascorsi, che “ ben si presta ad essere totalmente assimilato ad un requisito di carattere “economico finanziario”, non richiedente di per sé l’indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione dall’ausiliaria in termini specifici e dettagliati ”;

c) la stessa stazione appaltante non ha ritenuto di escludere Innova dalla gara, ma ha richiesto chiarimenti, con nota del 10 maggio 2017, consentendo l’integrazione del contratto di avvalimento prodotto inizialmente;

d) posta la necessità di riconoscere prevalenza ad elementi di carattere sostanziale, va escluso che il contratto di avvalimento proposto in origine fosse nullo per indeterminatezza dell’oggetto e comunque quello sottoscritto in seguito, recante la data dell’11 maggio 2017, altro non rappresenta “ se non una mera specificazione del contratto originario ”, resa su richiesta della stazione appaltante, senza che si configuri il ricorso al soccorso istruttorio;

e) la conclusione è conforme al principio a salvaguardia della massima partecipazione alle gare pubbliche ed al principio a presidio della tutela dell’affidamento;

f) la correttezza dell’operato della SUA trova riscontro nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 2016, che consente la determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento secondo gli ordinari canoni di interpretazione contrattuale.

3.2. L’appellante censura questa motivazione deducendo che:

1) il disciplinare di gara annoverava, tra i requisiti di ordine speciale, all’art. 2.3 (“ […] capacità tecnica, punto III.2.3) del bando di gara ”), punto 6) quello di “ …aver eseguito, nell’ultimo triennio (2013, 2014 e 2015), servizi analoghi a quello oggetto della gara per un importo al netto di IVA, almeno pari ad € 5.473.650,00 ”;
quindi, il Tar avrebbe errato nel qualificare il requisito in questione, che non potrebbe essere equiparato a quello del fatturato globale né qualificato come requisito economico-finanziario;
le norme applicabili sono quelle degli artt. 83, comma 6, e 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre che dell’art. 58, comma 4, della direttiva 2014/24 UE, che danno prevalenza al dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto, essendo la ratio del requisito in discussione quella di dimostrare il possesso della idoneità tecnico organizzativa dell’impresa concorrente, presupponente l’esecuzione effettiva di servizi analoghi nel triennio;
quindi, si tratterebbe di un requisito rivolto non alla valutazione della solidità finanziaria del concorrente, bensì alla capacità tecnica dello stesso di svolgere prestazioni di natura ed entità analoghe a quelle oggetto di gara;
avendo il disciplinare qualificato il requisito in parola come requisito di capacità tecnica, senza che la relativa clausola fosse impugnata, la commissione di gara sarebbe stata vincolata a trattare il requisito così come previsto con tale autolimite;

2) L’errore del primo giudice sarebbe consistito nel ritenere che, trattandosi di un requisito economico-finanziario, a questo non si sarebbero potute correlare specifiche risorse trasferibili tra ausiliaria ed ausiliata, laddove la natura tecnica del requisito oggetto di avvalimento avrebbe invece imposto l’indicazione, in termini specifici e dettagliati, dei mezzi e delle risorse messe a disposizione della società Innova, impresa ausiliata, mentre di ciò non vi sarebbe stata traccia nel contratto di avvalimento stipulato con la Elior Ristorazione.

2.1) La conseguenza della mancata specificazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria sarebbe la nullità, per indeterminatezza dell’oggetto, del contratto del 18 aprile 2017, prodotto in fase di ammissione alla gara, come da giurisprudenza richiamata nell’atto di appello.

2.2.) Anche qualificando il requisito in parola come economico-finanziario e perciò ascrivendo il contratto di avvalimento nella categoria speciale dell’avvalimento di garanzia, le parti si sarebbero dovute impegnare a mettere a disposizione non solo il requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma la prestazione, da parte dell’ausiliaria, delle proprie risorse e del proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito, che, a seconda dei casi, si possono identificare in risorse finanziarie, fideiussioni, aperture di credito o mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, come da giurisprudenza richiamata nell’atto di appello.

2.3.) Non è condivisibile l’affermazione della sentenza secondo cui il (secondo) contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti l’11 maggio 2017 rappresenterebbe una mera specificazione del contratto originario;
quest’ultimo, essendo nullo, non avrebbe potuto essere convalidato dal contratto sopravvenuto;
la società Innova non si sarebbe limitata ad integrare l’originario contratto del 18 aprile 2017, ma avrebbe stipulato un nuovo contratto di avvalimento, datato 11 maggio 2017, “ che presenta analogo contenuto, in disparte la successiva specificazione delle risorse e dei mezzi ”;
il secondo contratto di avvalimento avrebbe sostituito, con effetto novativo, l’originario contratto depositato in gara ai fini della dimostrazione del possesso del requisito (fatturato conseguito in servizi analoghi);
con la conseguenza che la società Innova si dovrebbe considerare carente del requisito al momento di partecipazione alla gara, risultando perciò violato il principio di continuità del possesso dei requisiti, con conseguente doverosa esclusione della concorrente, poi aggiudicataria;
le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, come da giurisprudenza richiamata nell’atto di appello.

4. Il motivo non merita di essere accolto.

Va premesso che, così come rappresentato dagli appellanti, ma riconosciuto anche dal primo giudice, e comunque rilevabile dalla documentazione in atti, il fatturato globale di impresa degli ultimi tre esercizi finanziari è stato richiesto a dimostrazione della “ capacità economica e finanziaria ” (punto III.