Pubblicato il 12/01/2023

N. 00422/2023REG.PROV.COLL.

N. 06743/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6743 del 2015, proposto da
Comune di Portici, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati I C e R R, con domicilio fisico eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

Imperatore Tiziana, non costituita in giudizio;

nei confronti

M C R, N C, D O, R M, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania, Sez. V, n. 2347 del 2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2022 il Cons. Stefano Fantini e udito per la parte appellante l’avvocato Paccione, su delega degli avv. Coppola e Russo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Il Comune di Portici ha interposto appello nei confronti della sentenza 23 aprile 2015, n. 2347 del Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. V, che ha accolto il ricorso esperito dall’avvocato Imperatore Tiziana Letizia Jackie avverso la deliberazione della Giunta comunale di Portici n. 348 in data 19 dicembre 2013 avente ad oggetto “ modifica e integrazione del regolamento del Nucleo di valutazione di cui alla delibera di Giunta comunale n. 91 del 2013 ”, nonché avverso il decreto n. 1 del 10 gennaio 2014 del Sindaco di Portici che ha provveduto alla nomina dei componenti del predetto Nucleo di valutazione.

La delibera di Giunta impugnata in primo grado, nel modificare l’art. 8 del regolamento sul funzionamento del Nucleo di valutazione, ha previsto che l’organismo “ decade automaticamente con la fine del mandato del Sindaco ”;
conseguentemente, il decreto sindacale n. 1 del 10 gennaio 2014, ritenendo decaduto il precedente Nucleo di valutazione, ha nominato i componenti del nuovo Nucleo.

2. - Con il ricorso in primo grado l’avvocato Imperatore, nominata componente del Nucleo di valutazione con provvedimento del Sindaco del Comune di Portici n. 555 del 5 ottobre 2012, ha impugnato i predetti provvedimenti deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere.

3. - La sentenza appellata, come esposto, disattese le preliminari eccezioni di inammissibilità, ha accolto il ricorso. Premesso che al Nucleo interno di valutazione è stato attribuito dalla legge il compito di valutare l’attività dei dirigenti e dei responsabili dei servizi in ordine al conseguimento degli obiettivi gestionali ad essi affidati, la sentenza ha rilevato come l’art. 14 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 preveda che detto organismo indipendente sia nominato dall’organo di indirizzo politico-amministrativo per un periodo di tre anni. Siccome nell’ordinamento degli enti locali l’organo di indirizzo politico è il Consiglio comunale, la sentenza di prime cure ha affermato che spetti all’organo consiliare (e non al Sindaco) la competenza alla nomina del Nucleo di valutazione;
« ne consegue che attribuire al Sindaco, sulla base di disposizione regolamentare priva di copertura legislativa, anche il potere di nomina dei componenti il Nucleo di valutazione e, in relazione ai profili dedotti dalla ricorrente, ricollegare la permanenza in carica dell’organo di controllo interno alla durata del mandato del Sindaco implica necessariamente una limitazione della “piena autonomia” attribuita dall’ordinamento giuridico all’organo di controllo interno (nucleo di valutazione della performance) e soprattutto un’implicita limitazione della autonomia gestionale dei dipendenti titolari di funzioni dirigenziali (dirigenti o responsabili dei servizi) rispetto all’organo politico di vertice dell’amministrazione comunale, nel quale verrebbero a convergere il potere di nomina dei dirigenti e dei responsabili dei servizi e il potere di nomina dei componenti dell’organo istituzionalmente deputato a valutare l’operato dei dipendenti titolari di funzioni gestionali ». Ad avviso della sentenza, inoltre il regolamento è illegittimo, in quanto adottato in violazione dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al Cod. civ., che non consente alla fonte regolamentare di derogare al principio di irretroattività, mentre nel caso di specie la disciplina regolamentare è stata applicata anche a rapporti giuridici sorti antecedentemente alla sua emanazione.

4.- Con il ricorso in appello il Comune di Portici ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, che sarebbe in contrasto con la giurisprudenza in materia, secondo cui negli enti locali l’organo competente ad adottare il provvedimento di nomina dell’organismo indipendente di valutazione deve essere individuato nel Sindaco, organo di indirizzo politico-amministrativo dell’ente. Ciò si desumerebbe dall’art. 50 del d.lgs. n. 267 del 2000, che attribuisce al Sindaco diversi poteri di nomina e soprattutto dall’art. 4, comma 2, lett. g), della legge delega n. 15 del 2009 che prevede espressamente tale competenza in capo al Sindaco. Del resto, secondo l’appellante Comune, le competenze consiliari sono solamente quelle di cui all’art. 42 del t.u.e.l., tra le quali non rientra la nomina del Nucleo di valutazione.

5. - All’udienza pubblica del 6 ottobre 2022, nella mancata costituzione delle parti intimate, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Si controverte dunque in ordine alla competenza del Sindaco, ovvero del Consiglio comunale, alla nomina dei componenti del Nucleo interno di valutazione della performance , permanendo l’interesse dell’amministrazione alla risoluzione della questione di diritto, pur essendosi risolto il contenzioso di merito, in quanto l’appellata avvocato Imperatore è stata reintegrata nel Nucleo di valutazione a fare tempo dal 7 maggio 2015, in forza del decreto sindacale n. 38 del 2015, come allegato dallo stesso Comune di Portici nell’atto di appello.

Occorre preliminarmente osservare come, benché la quaestio facti abbia trovato soluzione (nel senso che la ricorrente in primo grado è stata reintegrata nella propria posizione di componente del Nucleo di valutazione), con conseguente cessazione della materia del contendere, può ritenersi comunque ammissibile l’appello del Comune di Portici dichiaratamente finalizzato alla definizione del principio di diritto sulla competenza all’adozione dei provvedimenti di composizione del Nucleo di valutazione, atteso che la legittimazione a esperire il mezzo di impugnazione è legata alla soccombenza.

Se, dunque, nel giudizio di primo grado occorre l’interesse al ricorso, che deve essere attuale e concreto, secondo il principio generale ritraibile dall’art. 100 Cod. proc. civ. (tra le tante, Cons. Stato, IV, 9 settembre 2022, n. 7857), in appello tale requisiti si attenuano in parte e rimane essenziale la sola soccombenza. Del resto, ciò consegue anche al fatto che l’attuazione della sentenza di primo grado è implicita nel carattere provvisoriamente esecutivo della medesima, e comunque non sempre elimina, quand’anche avvenga spontaneamente, l’incertezza giuridica.

Ciò premesso, la sentenza di prime cure ha desunto dal combinato disposto dell’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 150 del 2009 (secondo cui l’organismo indipendente di valutazione è nominato dall’organo di indirizzo politico-amministrativo) e dell’art. 42 del d.lgs. n. 267 del 2000 (secondo cui il Consiglio comunale è l’organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo) il corollario che la competenza in materia spetti al Consiglio comunale.

L’appello contrasta tale assunto evocando precedenti di primo grado e una delibera dell’allora CIVIT n. 21 del 2012, che hanno riconosciuto la competenza per la nomina del Nucleo di valutazione al Sindaco, anche in coerenza con quanto inferibile dall’art. 50 dello stesso t.u.e.l., che attribuisce al Sindaco diversi poteri di nomina, e soprattutto con l’art. 4, comma 2, lett. g), della legge delega n. 15 del 2009.

L’appello è fondato.

Giova premettere che nella presente controversia si controverte della competenza alla nomina del Nucleo interno di valutazione, che è organo diverso dall’organismo indipendente di valutazione-OIV;
la diversità si rinviene non tanto sul piano funzionale, quanto proprio su quello strutturale. Infatti, seppure entrambi finalizzati alla verifica dei risultati di gestione, i due organi strutturalmente differiscono, anche proprio nelle modalità di nomina dei componenti (la cui disciplina, per i Nuclei di valutazione, è rinvenibile nel regolamento per il funzionamento del medesimo), e il nucleo di valutazione permane per gli enti locali, in ragione del mancato rinvio all’art. 14 del successivo art. 16 del d.lgs. n. 150 del 2009.

Il primo corollario è quello che l’art. 14, comma 3, riguarda l’OIV, e non si applica ai nuclei di valutazione.

Del resto, l’art. 147 del t.u.e.l. riconosce agli enti locali un margine di autonomia nell’ambito dei controlli interni.

Al di là del contesto generale di inquadramento, occorre considerare come il più significativo indice normativo enucleante la competenza del Sindaco in materia, in assenza di diverse ulteriori disposizioni, sia quello di cui all’art. 4, comma 2, lett. g), della legge 4 marzo 2009, n. 15 (recante ” delega al Governo finalizzata all’ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al CNEL e alla Corte dei conti ”, cui è stata data attuazione proprio con il d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150), che pone come criterio direttivo, tra gli altri, quello di « prevedere che i sindaci e i presidenti delle province nominino i componenti dei nuclei di valutazione cui è affidato il compito di effettuare la valutazione dei dirigenti, secondo i criteri e le metodologie stabiliti dagli organismi di cui alla lettera f) e che provvedano a confermare o revocare gli incarichi dirigenziali conformemente all’esito della valutazione »).

Merita aggiungere come dall’art. 50 del più volte richiamato d.lgs. n. 267 del 2000 si evinca che il Sindaco, in quanto organo di vertice dell’ente, sia responsabile della conduzione generale dell’attività amministrativa (comma 1) e del potere di nomina dei dirigenti e funzionari (commi 8 e 10);
si tratta, anche in tale prospettiva, di una disposizione che depone a favore dell’attribuzione al Sindaco del potere di nomina anche dei componenti del Nucleo interno di valutazione;
ciò sempre nella considerazione che il relativo potere non può essere esercitato ad libitum (ad esempio, per il semplice venire meno del rapporto di fiducia), ma in modo congruente rispetto agli indirizzi stabiliti dal Consiglio, o, in mancanza, rispetto a quelli che potrebbero essere dallo stesso stabiliti.

L’assetto di sistema trova conferma nell’art. 42 dello stesso t.u.e.l. che attribuisce al Consiglio la competenza limitatamente agli atti fondamentali espressamente indicati, tra i quali non rientra la nomina dei componenti del Nucleo interno di valutazione.

2. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere accolto;
per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado.

La complessità delle questioni, di natura interpretativa, trattate integra le ragioni che per legge consentono la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.