Pubblicato il 16/11/2020

N. 07085/2020REG.PROV.COLL.

N. 04142/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4142 del 2020, proposto da
INAIL, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A R, L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Impresa Luas di Giaccu Giovanni Antonio, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M B e S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 00086/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Impresa Luas di Giaccu Giovanni Antonio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 novembre 2020 il Cons. E F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con la sentenza appellata, il T.A.R. Sardegna ha accolto il ricorso proposto dall’Impresa Luas di Di Giaccu Giovanni Antonio (la quale svolge attività di scavo e movimento terra nei cantieri edili utilizzando appositi macchinari guidati dall’operatore) avverso il provvedimento col quale veniva decretato il mancato superamento della fase di verifica della procedura pubblica, di cui all’Avviso pubblico ISI 2017, finalizzata all’erogazione di contributi alle imprese “per la realizzazione di interventi in materia di salute e sicurezza sul lavoro in attuazione dell’art. 11, comma 5, d.lgs. n. 81/2008 e successive modificazioni e dell’art. 1, commi 862 e seguenti, della legge 28 dicembre 2015, n. 208”, con particolare riferimento all’acquisto di macchinari e attrezzature di lavoro innovativi, al fine di abbattere le emissioni inquinanti, migliorare il rendimento complessivo e ridurre il livello di rumorosità e/o del rischio infortunistico.

L’impresa appellata aveva presentato, in particolare, domanda di ammissione a contributo in relazione a un investimento finalizzato alla “riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche”, Tipologia b, “vibrazioni corpo intero:

1. Macchine con operatore a bordo”, mediante l’acquisto di un nuovo escavatore cingolato per sostituire quello in uso, così da ridurre le vibrazioni meccaniche subite dal conducente del mezzo.

L’INAIL, con le note impugnate, comunicava l’esito negativo della fase di verifica di cui all’art. 19 dell’Avviso pubblico, rilevando che esso prevede che “il confronto tra la macchina da acquistare e quella da alienare sia operato sulla base dei valori di emissione vibratoria forniti dal fabbricante (MODULO B1_d)” e che “siano finanziabili le sostituzioni di macchine esclusivamente con valori di emissione vibratoria forniti dal fabbricante superiori ai valori di azione (Allegato 1, scheda d)”, laddove “nel caso specifico nessuna delle sopraccitate condizioni viene ad essere verificata. In particolare, essendo il valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante per l’escavatore ZX240 inferiore a 0,5 m/s2 (valore d’azione), l’intervento proposto non possiede i requisiti per poter essere tecnicamente approvato”.

Aggiungeva che “il valore di esposizione iniziale A(8) per l’operatore macchine movimento terra, così come determinato nel DVR e ribadito nella perizia giurata, risulta effettivamente superiore al valore di azione (0,5 m/s2), ma tale aspetto non è stato oggetto di contestazione. A pagina 14 dell’Allegato 1 è spiegato chiaramente che nella perizia giurata (Modulo B1) debba risultare l’indicazione dei parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante;
tale prescrizione è ribadita nello stesso Modulo B1_d relativo alla specifica tipologia di intervento ed esprime che sulla base di detti parametri deve essere operato il confronto con i valori d’azione e tra le macchine da sostituire e da acquistare. Inoltre, fermo restando che in nessun punto del d.lgs. 81/2008 è utilizzata la dizione “valore di emissione vibratoria”, si evidenzia quanto riportato nella norma UNI EN 12096:1999: “il fabbricante ha la responsabilità esclusiva della dichiarazione del valore di emissione vibratoria” ... si ribadisce che, essendo il valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante per l’escavatore Hitachi ZX240 inferiore al valore di azione (0,5 m/s2), l’intervento proposto non può essere tecnicamente approvato”.

Il T.A.R., ai fini dell’accoglimento del ricorso, rilevava invece che sia dal dato normativo di riferimento, rappresentato dall’art. 202 del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81 (ai sensi del quale: “1. Nell’ambito di quanto previsto dall'articolo 181, il datore di lavoro valuta e, quando necessario, misura, i livelli di vibrazioni meccaniche cui i lavoratori sono esposti.

2. Il livello di esposizione alle vibrazioni meccaniche può essere valutato mediante l’osservazione delle condizioni di lavoro specifiche e il riferimento ad appropriate informazioni sulla probabile entità delle vibrazioni per le attrezzature o i tipi di attrezzature nelle particolari condizioni di uso reperibili presso banche dati dell’ISPESL o delle regioni o, in loro assenza, dalle informazioni fornite in materia dal costruttore delle attrezzature. Questa operazione va distinta dalla misurazione, che richiede l’impiego di attrezzature specifiche e di una metodologia appropriata e che resta comunque il metodo di riferimento”, sia dall’Avviso I.N.A.I.L. posto a base della procedura di erogazione dei contributi de qua (laddove, all’Allegato 1, nell’illustrare le modalità procedimentali di verifica sul rispetto dei valori soglia richiesti ai fini del finanziamento - relativi al differenziale tra le emissioni rumorose prodotte dall’apparecchiatura in uso e quella oggetto d’investimento - richiedeva alle imprese interessate di produrre una “Perizia giurata (MODULO B1) nella quale risulti il miglioramento tramite una valutazione del rischio atteso dopo l’intervento, con medesima metodologia utilizzata per la valutazione del rischio ante intervento, l’indicazione dei parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante, le caratteristiche delle macchine, l’elenco degli accessori / utensili e/o delle attrezzature intercambiabili oggetto della sostituzione e il dettaglio delle spese da sostenere;
alla perizia giurata devono essere allegati i listini prezzi, i preventivi, la conformità CE delle macchine da sostituire e la documentazione fotografica”, con l’ulteriore precisazione che “ai fini della presente Tipologia di intervento sono finanziabili i progetti di riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche qualora la valutazione del rischio dimostri che i valori di esposizione iniziale siano superiori al valore di azione”), doveva desumersi che “il livello delle vibrazioni meccaniche cui sono sottoposti gli operatori debba essere “accertato sul campo”, alla luce delle concrete condizioni di lavoro, tra le quali rientrano certamente le caratteristiche delle apparecchiature utilizzate”: in particolare, ad avviso del T.A.R., “l’atto regolatore della procedura era, dunque, ugualmente ben chiaro, per un verso, nel considerare dirimenti, ai fini della valutazione finale, gli esiti di un’apposita Valutazione dei rischi rimessa al perito e, per altro verso, nel considerare i valori dichiarati dal fabbricante alla stregua di semplice parametro da dichiarare nella compiuta descrizione del quadro complessivo di svolgimento della medesima valutazione”.

Le conclusioni cui è pervenuto il T.A.R. sono contestate dall’appellante INAIL, sulla scorta delle argomentazioni di cui si dirà infra , mentre si oppone all’accoglimento dell’appello l’originaria ricorrente.

Questa formula altresì, con la memoria del 12 ottobre 2020, eccezione di inammissibilità dell’appello, rilevando che la procura alle liti non è stata rilasciata né dal Presidente dell’INAIL né dal Direttore Generale e neppure, eventualmente, autorizzata dal C.d.A. dell’INAIL, bensì è stata sottoscritta dall’ing. E R, Direttore Centrale della Prevenzione dell’INAIL, priva del potere di spendita del nome e di rappresentanza dell’Istituto.

L’eccezione, che deve essere preliminarmente esaminata, è infondata, atteso che, come evidenziato in sede di memoria di replica dall’Istituto appellante, ai sensi dell’art. 16, comma 1, lett. f) d.lvo n. 165/2001, “i dirigenti di uffici dirigenziali generali, comunque denominati, nell’ambito di quanto stabilito dall’articolo 4 esercitano, fra gli altri, i seguenti compiti e poteri: (…) promuovono e resistono alle liti ed hanno il potere di conciliare e di transigere”.

Sempre in via preliminare, deve darsi atto della rinuncia, manifestata dalla parte appellante con la memoria del 16 giugno 2020, al motivo di appello inteso a lamentare l’irricevibilità del ricorso di primo grado.

Nel merito, l’appello è meritevole di accoglimento.

Deve premettersi che nel prosieguo si procederà ad una analisi complessiva dei motivi di appello e delle controdeduzioni della parte appellata, che quindi, anche per ragioni di sinteticità, ex art. 3, comma 2, c.p.a., può prescindersi dall’illustrare in maniera analitica e meramente ricognitiva.

La controversia concerne l’interpretazione della clausola della lex specialis (avviso ISI 2017) secondo cui “ai fini della presente Tipologia di intervento (Riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche, n.d.e. ) sono finanziabili i progetti che prevedano la sostituzione di macchine, che presentano valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori di azione, con altre che producono valori di emissione vibratoria inferiori di almeno il 20%”.

Si contendono il campo della controversia le due opzioni interpretative sostenute dalle relative parti, la prima (dell’Amministrazione appellante) intesa ad attribuire peso decisivo, ai fini della verifica del rispetto del requisito di ammissione al finanziamento rappresentato dalla differenza tra il “valore di emissione vibratoria” della macchina da sostituire ed il “valore di azione”, al valore dichiarato dal fabbricante della macchina nell’ambito della Scheda Tecnica della stessa, e la seconda (dell’azienda appellata e recepita dalla sentenza appellata), intesa all’opposto a riconoscere rilievo, al medesimo fine, al valore di emissione vibratoria misurato “sul campo” ed attestato nella Perizia Giurata prodotta a corredo della domanda di finanziamento.

Milita in primo luogo, a favore della tesi patrocinata dall’Amministrazione, il tenore testuale della lex specialis .

Il citato Avviso ISI 2017, infatti, nell’indicare i “documenti da presentare in fase di conferma e completamento della domanda” (pag. 14), contempla una “Perizia giurata (MODULO B1) nella quale risulti il miglioramento tramite una valutazione del rischio atteso dopo l’intervento, con medesima metodologia utilizzata per la valutazione del rischio ante intervento, l’indicazione dei parametri di emissione vibratoria dichiarati dal fabbricante, le caratteristiche delle macchine, l’elenco degli accessori/utensili e/o delle attrezzature intercambiabili oggetto della sostituzione e il dettaglio delle spese da sostenere…”.

Il richiamato Modello “B1_d”, al paragrafo “Dati sulle macchine da sostituire e da acquistare”, prevede, sia per la “Macchina da sostituire” che per la “macchina da acquistare”, l’indicazione del “Valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante pari a .... m/s2, con indicazione della norma di riferimento”.

E’ quindi evidente che già la lex specialis , nell’indicare i presupposti per l’ottenimento del finanziamento, con particolare riguardo al valore di emissione vibratoria della macchina da sostituire ed al raffronto dello stesso con quello della macchina da acquistare, fa riferimento ai dati dichiarati dal fabbricante.

Tale conclusione trova del resto coerente spiegazione nella complessiva articolazione della lex specialis e nella finalità dello specifico requisito in discorso.

Essa distingue infatti, ai fini della finanziabilità del progetto di riduzione del rischio derivante da vibrazioni meccaniche, la finalità dell’intervento – incentrata sulla valutazione del rischio operata con apposita perizia giurata, la quale deve dimostrare che i valori di esposizione iniziale siano superiori al valore di azione e sulla quale il progetto proposto deve incidere in senso migliorativo – dal mezzo da utilizzare per il conseguimento della suddetta finalità, rappresentato dalla sostituzione della/e macchina/e, che presenti/tino valori di emissione vibratoria superiori ai rispettivi valori di azione, con altra/e che produca/no valori di emissione vibratoria inferiori di almeno il 20%.

I due aspetti hanno ad oggetto valutazioni non sovrapponibili: la prima, infatti, attiene alla complessiva organizzazione aziendale ed è valutata/misurata secondo i criteri indicati dall’art. 202 d.lvo n. 81/2008;
la seconda concerne le specifiche caratteristiche della/a macchina/e che concorre/ono alla valutazione del rischio ed è misurata in base alla norma tecnica armonizzata UNI EN 12096:1999 (che, non a caso, contiene un espresso richiamo al concetto di “valore di emissione vibratoria”).

La (necessaria) distinzione dei due aspetti, e la loro distinta rilevanza per i fini de quibus , non viene meno nei casi in cui l’azienda adoperi, per lo svolgimento della sua attività, una sola macchina, anche in tal caso dovendo distinguersi tra le concrete modalità di impiego della stessa (ad esempio, di carattere temporale), incidenti sulla valutazione del rischio, e le caratteristiche proprie della macchina, che prescindono dalle sue condizioni di utilizzo e sono dichiarate “a monte” dal produttore.

Ma a favore della tesi dell’Amministrazione appellante milita anche la necessità di operare il confronto sulla scorta di valori di carattere certo e, soprattutto, omogeneo, quali possono essere rappresentati solo dal valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante, nell’assolvimento di uno specifico obbligo posto a suo carico (cfr. Dir. del Parlamento Europeo e del Consigli n. n. 2006/42/CE relativa alle macchine, all. I, punto 3.6.3.1 – Vibrazioni: “Le istruzioni (del fabbricante, n.d.e .) devono fornire le seguenti indicazioni relative alle vibrazioni trasmesse dalla macchina al sistema mano-braccio o a tutto il corpo:

- il valore totale di vibrazioni cui è esposto il sistema mano-braccio, quando superi 2,5 m/s2. Se tale livello è inferiore o pari a 2,5 m/s2, deve essere indicato,

- il valore quadratico medio massimo dell’accelerazione ponderata cui è esposto tutto il corpo, quando superi 0,5 m/s2. Se tale livello è inferiore o pari a 0,5 m/s2, deve essere indicato,

- l’incertezza della misurazione.

I suddetti valori devono essere quelli misurati effettivamente sulla macchina in questione, oppure quelli stabiliti sulla base di misurazioni effettuate su una macchina tecnicamente comparabile rappresentativa della macchina da produrre.

Allorché non sono applicate le norme armonizzate, i dati sulle vibrazioni devono essere misurati usando il codice di misurazione più appropriato adeguato alla macchina”.

Invero, ove così non fosse, e si consentisse di attribuire rilievo alle misurazioni di parte esibite dal richiedente il finanziamento, anche se correlate alle effettive condizioni di utilizzo della macchina ed alle sue caratteristiche di funzionamento, comprese quelle dipendenti dal processo di obsolescenza eventualmente verificatosi, si metterebbero a confronto dati non omogenei: gli uni (quelli ricavati da una misurazione “sul campo”, per la macchina da sostituire), condizionati dalle concrete modalità operative della macchina, gli altri (quelli dichiarati dal fabbricante, per la macchina da acquistare), propri della macchina secondo le sue caratteristiche produttive.

Inoltre, in tal modo, il finanziamento verrebbe destinato alla esecuzione di un intervento sostitutivo finalizzato al miglioramento del livello di sicurezza del lavoro che potrebbe essere raggiunto attraverso le opportune misure manutentive, atte ad assicurare (quantomeno) il ripristino dei valori di emissione vibratoria propri della macchina e a privare di giustificazione la sua sostituzione con un mezzo caratterizzato da un livello di vibrazione che non sia inferiore almeno del 20% a quello della macchina già presente in azienda: senza trascurare che la concessione del finanziamento, in una ipotesi siffatta, finirebbe per “premiare” l’impresa agricola che non avesse curato la manutenzione della macchina, al fine di garantire il mantenimento dei livelli di efficienza e sicurezza iniziali (così come dichiarati dal fabbricante).

Né a diverse conclusioni potrebbe pervenirsi sulla scorta dei rilievi contenuti nella perizia giurata prodotta dall’azienda a corredo della domanda di finanziamento, a giustificazione dell’assunzione a riferimento, ai fini della dimostrazione della sussistenza del presupposto de quo , delle vibrazioni misurate “sul campo”.

In particolare, quanto al rilievo secondo cui “il manuale (d’uso della macchina in possesso, n.d.e. ) è rappresentativo per diverse tipologie di escavatori cingolati con peso operativo differente ma con lo stesso livello di vibrazioni”, esso non è idoneo a dimostrare la non pertinenza, ai fini della procedura de qua, del valore di emissione vibratoria dichiarato dal fabbricante, affermando lo stesso perito che le “diverse tipologie di escavatori cingolati” sono caratterizzati dallo “stesso livello di vibrazioni”.

Per quanto concerne invece l’assunto, espresso con la medesima perizia, secondo cui nel Manuale d’uso della macchina “non viene indicato un valore certo da utilizzare per le dovute valutazioni, infatti non viene indicata nessuna condizione operativa di riferimento, e non vengono indicati i necessari fattori correttivi per le differenti condizioni di impiego”, esso non considera che il valore di emissione vibratoria della macchina è necessariamente un valore standard, indipendente dalle specifiche e variabili condizioni di utilizzo della macchina.

Quanto invece al rilievo secondo cui “occorre anche considerare che il manuale indica i valori di una macchina di riferimento nuova”, sono già state illustrate le ragioni per le quali non può aversi riguardo allo stato di manutenzione (né, quindi, alla vetustà) della macchina.

Infine, afferma il perito che “per la valutazione del rischio secondo quanto indicato nell’art. 202 punto 4 e punto 5 del d.lgs 81/08 occorre prendere in considerazione tanti fattori che concorrono all’incremento del rischio, sempre l’art. 202 punto 2 indica chiaramente che per la valutazione del rischio vibrazioni la metodologia appropriata di riferimento resta la misurazione”: in proposito, è sufficiente osservare che, ai fini della procedura in discorso, la valutazione del rischio attiene ad un aspetto diverso da quello relativo alle caratteristiche che le macchine devono presentare per giustificare la sostituzione.

Infine, non rileva che il valore di emissione vibratoria della macchina da sostituire indicato dal fabbricante sia inferiore a 0,5 m/s2, atteso che, come si evince dalla summenzionata norma europea, il fabbricante non è tenuto a dichiarare, in tale evenienza, il preciso valore numerico: in tale ipotesi, come chiarito con le FAQ (n. 22, all. 4 dell’appello), “la dichiarazione da parte del fabbricante della macchina da acquistare con il valore di emissione vibratoria minore di 0,5 m/s2 (corpo intero) o 2,5 m/s2 (mano braccio) è sufficiente come dimostrazione dei casi in cui il fabbricante della macchina da alienare abbia dichiarato valori di emissioni uguali o superiori rispettivamente a 0,625 m/s2 o 3,125 m/s2. Nei restanti casi, fermo restando la necessità di documentare quanto dichiarato dai fabbricanti, il richiedente potrà integrare la perizia giurata con i valori di accelerazione delle vibrazioni rilevati sulla macchina da acquistare, secondo le stesse norme e analoghe condizioni operative di quella da sostituire. Nel caso in cui non sia possibile procedere come sopra, per l’indisponibilità dei valori di accelerazione della macchina da acquistare, il richiedente ha facoltà, per il buon esito del finanziamento, di stimare e motivare il miglioramento in perizia giurata e fornire successivamente i valori di accelerazione delle vibrazioni della macchina acquistata, sempre rilevati tramite le misurazioni dirette”.

Deve solo aggiungersi che le conclusioni esposte sono in linea con l’indirizzo interpretativo espresso, sebbene in sede cautelare, da questa Sezione con riferimento ad analoga fattispecie (cfr. l’ordinanza n. 2865 del 7 giugno 2019, richiamata dalla parte appellante, laddove si pone l’accento sulla “ragionevolezza del criterio che dà rilievo ai dati dichiarati dal fabbricante ai fini della fruizione del regime agli incentivi alle imprese per la realizzazione di interventi in materia di salute e sicurezza sul lavoro”).

L’appello, in conclusione, deve essere accolto, e conseguentemente respinto, in riforma della sentenza appellata, il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, mentre l’originalità dell’oggetto della controversia giustifica la compensazione delle spese dei due gradi di giudizio.