Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2021-08-18, n. 202105915

Pubblicato il 18/08/2021

N. 05915/2021REG.PROV.COLL.

N. 09638/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9638 del 2020, proposto da
A.D.S. Tennis e Sport A. IZ, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con A.S.D. Tennis LU OA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Amedeo Caratti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Associazione Sportiva Dilettantistica Tennis LU OA, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Garassini, Giovanni Corbyons, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44;

nei confronti

Comune di OA, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 00724/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Sportiva Dilettantistica Tennis LU OA;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Pescio, in sostituzione dell'Avv. Caratti per delega depositata, Garassini e Corbyons, in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha accolto il ricorso proposto dall’Associazione sportiva dilettantistica Tennis LU OA contro il Comune di OA e nei confronti dell’A.D.S. Tennis e sport educativo LB IZ, per l’annullamento della determinazione dirigenziale del Comune di OA rep. n. 359 del 16 settembre 2019 di affidamento in concessione della gestione dell’impianto sportivo dedicato al gioco del tennis alla controinteressata in associazione temporanea d’imprese con l’ASD Tennis LU OI, all’esito di una procedura di dialogo competitivo ex art. 64 d.lgs. n. 50 del 2016.

1.1. Il primo giudice - dato atto della proposizione di otto motivi di ricorso principale, nonché di quattro motivi di ricorso incidentale da parte della A.D.S. Tennis e sport educativo LB IZ e respinta un’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse (sollevata dalla controinteressata per avere frattanto concluso il contratto di concessione) - ha ritenuto fondato il ricorso principale “ sotto l’assorbente profilo dedotto con il secondo motivo ”.

1.2. Premesso l’inquadramento della gara nell’ambito delle concessioni di pubblici servizi ex art. 3, comma 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare nell’ambito dell’affidamento di un servizio pubblico locale, da esercitare in forma imprenditoriale ed in regime concorrenziale, la sentenza ha ritenuto applicabile l’art. 164, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

Quindi ha reputato che – in riferimento al possesso del seguente requisito obbligatorio richiesto, a pena di inammissibilità dell’istanza, dall’avviso di indizione del dialogo competitivo: “ soggetto con esperienze di gestione di impianti sportivi della specialità sportiva prevalente (tennis n.d.r.) praticata all’interno dell’impianto da attestare nella domanda di partecipazione ” – poiché la legge di gara non conteneva l’indicazione di prestazioni “principali” ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, non fossero configurabili raggruppamenti di tipo verticale, essendo perciò ammissibili soltanto le offerte presentate, oltre che da singoli operatori, da raggruppamenti di tipo orizzontale.

Dato che in questi ultimi ogni impresa, anche mandante, deve possedere, quanto meno pro-quota, i requisiti tecnici previsti dal bando e che il raggruppamento capeggiato dalla A.D.S. Tennis e sport educativo LB IZ era di tipo verticale, ma soprattutto la mandataria non aveva maturato pregresse esperienze di gestione di impianti sportivi di tennis, il motivo è stato accolto, con assorbimento dei restanti sette.

1.3. Il ricorso incidentale è stato dichiarato irricevibile per tardività, ai sensi dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., ritenuto applicabile alle procedure di affidamento di concessione di servizi.

1.4. La determinazione dirigenziale impugnata è stata annullata, con condanna del Comune di OA e della controinteressata al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente.

2. Avverso la sentenza l’Associazione Sportiva Dilettantistica Tennis e sport educativo LB IZ (d’ora innanzi “Tennis IZ”), in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. costituito con la mandante A.S.D. Tennis LU OI (d’ora innanzi “r.t.i. IZ”), ha avanzato appello con due motivi concernenti la dichiarazione di irricevibilità del ricorso incidentale e con quattro motivi concernenti l’accoglimento del secondo motivo del ricorso principale.

2.1. Il Comune di OA non si è costituito in appello.

2.2. L’Associazione sportiva dilettantistica Tennis LU OA (d’ora innanzi “Tennis LU OA”) si è costituita per resistere al gravame ed ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., i sette motivi di ricorso dichiarati assorbiti in primo grado.

2.3. All’udienza del 10 giugno 2021 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle due parti.

3. Si ritiene opportuno prendere le mosse dai motivi di appello concernenti l’accoglimento del secondo motivo del ricorso di Tennis LU OA.

3.1. Col primo di tali motivi ( Erronea applicazione dell’art. 164 del d.lgs. 50/2016 con parificazione di una concessione di bene non economico ad associazione con scopo mutualistico con l’appalto di servizi ), l’appellante premette che:

- oggetto del bando di gara è l’affidamento in concessione per tre anni di un impianto sportivo adibito al gioco del tennis;

- l’impianto è stato definito “ privo di rilevanza economica ” dallo stesso Comune di OA;

- i soggetti affidatari possono essere esclusivamente: società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate, federazioni sportive nazionali, senza alcun scopo di lucro, con tariffe determinate dal Comune e con la finalità di migliorare nel triennio l’impianto comunale come da proposta di gara;

- non vi sarebbe concorrenza, né carattere imprenditoriale dell’attività, ma unicamente quello mutualistico proprio dell’associazione aggiudicataria, unico soggetto idoneo alla partecipazione;

- la controversia concernente una precedente gara riguardante lo stesso affidamento (oggetto della pronuncia del T.a.r. Liguria n. 826/2018) è stata trattata col rito ordinario.

Date tali premesse, l’appellante, per un verso fa leva sull’asserita appartenenza dell’impianto sportivo al patrimonio indisponibile del Comune, per altro verso richiama l’art. 164, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (che esclude dall’applicazione delle disposizioni contenute nella parte III sui contratti di concessione “ i servizi non economici di interesse generale ”) e sostiene che la concessione in oggetto non potrebbe qualificarsi come attività economica, avendo finalità mutualistica.

Peraltro, ad avviso dell’appellante, anche ove si ritenesse applicabile il secondo comma dell’art. 164, questo estende alle concessioni l’applicazione delle disposizioni concernenti gli appalti pubblici “ per quanto compatibili ”, sicché la sentenza sarebbe mancante della verifica sulle norme compatibili con la concessione in oggetto.

In particolare, i principi e le norme sui requisiti di qualificazione negli appalti di lavori pubblici non potrebbero essere trasposti sic et simpliciter alla gestione di un impianto sportivo. Inoltre, nel presente caso, non si discuterebbe di un requisito tecnico per l’esecuzione di un servizio, ma di un requisito di ammissione al dialogo competitivo, richiesto nei confronti dell’a.t.i., e non di ciascuno dei suoi componenti.

Per la partecipazione alla gara delle a.t.i. la lettera d’invito, non ha (più) richiesto la pregressa gestione di impianti sportivi, ma soltanto l’indicazione delle attività oggetto di affidamento che sarebbero state svolte da ciascuno degli associati: nel caso del r.t.i. appellante, l’attività di gestione dell’impianto è espletata dalla mandante, in possesso del relativo requisito.

3.2. Col secondo motivo ( Erronea interpretazione delle previsioni della lex specialis. La pregressa gestione d’impianti non è una qualifica ma un requisito di partecipazione che può essere posseduto anche solo dall’r.t.i. ) viene esplicitata l’affermazione, già presente nell’illustrazione del primo motivo, secondo cui la “ pregressa esperienza nella gestione di impianti sportivi ” sarebbe requisito previsto soltanto per la fase I di ammissione al dialogo competitivo.

L’appellante precisa che, essendo riferito al “soggetto” partecipante alla procedura, il requisito di ammissione sarebbe stato richiesto in capo al r.t.i., e non a ciascuno dei componenti del raggruppamento. A conferma di ciò vi sarebbero:

- l’avviso di indizione della gara laddove ricomprendeva tra i documenti da allegare una relazione illustrativa riguardante genericamente anche “ l’esistenza delle pregresse esperienze di gestione e/o ancora attive, nell’organizzazione di attività sportive, e di formazione di atleti nel gioco del tennis ”, riferita all’intero raggruppamento;

- la risposta data dal Comune ad una FAQ, dove precisava che il requisito riguardava la fase I ed era perciò superato nella fase III.

Secondo l’appellante, i requisiti di qualificazione sono infatti soltanto quelli specificamente previsti per tale ultima fase, per la quale la lettera d’invito, dopo aver richiamato l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016,