Pubblicato il 18/08/2021

N. 05915/2021REG.PROV.COLL.

N. 09638/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9638 del 2020, proposto da
A.D.S. Tennis e Sport A. Z, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con A.S.D. Tennis Club Loano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Associazione Sportiva Dilettantistica Tennis Club Loano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G, G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G C in Roma, via Cicerone 44;

nei confronti

Comune di Loano, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 00724/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Associazione Sportiva Dilettantistica Tennis Club Loano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2021 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Pescio, in sostituzione dell'Avv. Caratti per delega depositata, Garassini e Corbyons, in collegamento da remoto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Liguria ha accolto il ricorso proposto dall’Associazione sportiva dilettantistica Tennis Club Loano contro il Comune di Loano e nei confronti dell’A.D.S. Tennis e sport educativo Alberto Z, per l’annullamento della determinazione dirigenziale del Comune di Loano rep. n. 359 del 16 settembre 2019 di affidamento in concessione della gestione dell’impianto sportivo dedicato al gioco del tennis alla controinteressata in associazione temporanea d’imprese con l’ASD Tennis Club Toirano, all’esito di una procedura di dialogo competitivo ex art. 64 d.lgs. n. 50 del 2016.

1.1. Il primo giudice - dato atto della proposizione di otto motivi di ricorso principale, nonché di quattro motivi di ricorso incidentale da parte della A.D.S. Tennis e sport educativo Alberto Z e respinta un’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse (sollevata dalla controinteressata per avere frattanto concluso il contratto di concessione) - ha ritenuto fondato il ricorso principale “ sotto l’assorbente profilo dedotto con il secondo motivo ”.

1.2. Premesso l’inquadramento della gara nell’ambito delle concessioni di pubblici servizi ex art. 3, comma 1, lett. vv), del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare nell’ambito dell’affidamento di un servizio pubblico locale, da esercitare in forma imprenditoriale ed in regime concorrenziale, la sentenza ha ritenuto applicabile l’art. 164, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.

Quindi ha reputato che – in riferimento al possesso del seguente requisito obbligatorio richiesto, a pena di inammissibilità dell’istanza, dall’avviso di indizione del dialogo competitivo: “ soggetto con esperienze di gestione di impianti sportivi della specialità sportiva prevalente (tennis n.d.r.) praticata all’interno dell’impianto da attestare nella domanda di partecipazione ” – poiché la legge di gara non conteneva l’indicazione di prestazioni “principali” ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 50 del 2016, non fossero configurabili raggruppamenti di tipo verticale, essendo perciò ammissibili soltanto le offerte presentate, oltre che da singoli operatori, da raggruppamenti di tipo orizzontale.

Dato che in questi ultimi ogni impresa, anche mandante, deve possedere, quanto meno pro-quota, i requisiti tecnici previsti dal bando e che il raggruppamento capeggiato dalla A.D.S. Tennis e sport educativo Alberto Z era di tipo verticale, ma soprattutto la mandataria non aveva maturato pregresse esperienze di gestione di impianti sportivi di tennis, il motivo è stato accolto, con assorbimento dei restanti sette.

1.3. Il ricorso incidentale è stato dichiarato irricevibile per tardività, ai sensi dell’art. 120, comma 5, Cod. proc. amm., ritenuto applicabile alle procedure di affidamento di concessione di servizi.

1.4. La determinazione dirigenziale impugnata è stata annullata, con condanna del Comune di Loano e della controinteressata al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente.

2. Avverso la sentenza l’Associazione Sportiva Dilettantistica Tennis e sport educativo Alberto Z (d’ora innanzi “Tennis Z”), in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. costituito con la mandante A.S.D. Tennis Club Toirano (d’ora innanzi “r.t.i. Z”), ha avanzato appello con due motivi concernenti la dichiarazione di irricevibilità del ricorso incidentale e con quattro motivi concernenti l’accoglimento del secondo motivo del ricorso principale.

2.1. Il Comune di Loano non si è costituito in appello.

2.2. L’Associazione sportiva dilettantistica Tennis Club Loano (d’ora innanzi “Tennis Club Loano”) si è costituita per resistere al gravame ed ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., i sette motivi di ricorso dichiarati assorbiti in primo grado.

2.3. All’udienza del 10 giugno 2021 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle due parti.

3. Si ritiene opportuno prendere le mosse dai motivi di appello concernenti l’accoglimento del secondo motivo del ricorso di Tennis Club Loano.

3.1. Col primo di tali motivi ( Erronea applicazione dell’art. 164 del d.lgs. 50/2016 con parificazione di una concessione di bene non economico ad associazione con scopo mutualistico con l’appalto di servizi ), l’appellante premette che:

- oggetto del bando di gara è l’affidamento in concessione per tre anni di un impianto sportivo adibito al gioco del tennis;

- l’impianto è stato definito “ privo di rilevanza economica ” dallo stesso Comune di Loano;

- i soggetti affidatari possono essere esclusivamente: società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate, federazioni sportive nazionali, senza alcun scopo di lucro, con tariffe determinate dal Comune e con la finalità di migliorare nel triennio l’impianto comunale come da proposta di gara;

- non vi sarebbe concorrenza, né carattere imprenditoriale dell’attività, ma unicamente quello mutualistico proprio dell’associazione aggiudicataria, unico soggetto idoneo alla partecipazione;

- la controversia concernente una precedente gara riguardante lo stesso affidamento (oggetto della pronuncia del T.a.r. Liguria n. 826/2018) è stata trattata col rito ordinario.

Date tali premesse, l’appellante, per un verso fa leva sull’asserita appartenenza dell’impianto sportivo al patrimonio indisponibile del Comune, per altro verso richiama l’art. 164, comma 3, del Codice dei contratti pubblici (che esclude dall’applicazione delle disposizioni contenute nella parte III sui contratti di concessione “ i servizi non economici di interesse generale ”) e sostiene che la concessione in oggetto non potrebbe qualificarsi come attività economica, avendo finalità mutualistica.

Peraltro, ad avviso dell’appellante, anche ove si ritenesse applicabile il secondo comma dell’art. 164, questo estende alle concessioni l’applicazione delle disposizioni concernenti gli appalti pubblici “ per quanto compatibili ”, sicché la sentenza sarebbe mancante della verifica sulle norme compatibili con la concessione in oggetto.

In particolare, i principi e le norme sui requisiti di qualificazione negli appalti di lavori pubblici non potrebbero essere trasposti sic et simpliciter alla gestione di un impianto sportivo. Inoltre, nel presente caso, non si discuterebbe di un requisito tecnico per l’esecuzione di un servizio, ma di un requisito di ammissione al dialogo competitivo, richiesto nei confronti dell’a.t.i., e non di ciascuno dei suoi componenti.

Per la partecipazione alla gara delle a.t.i. la lettera d’invito, non ha (più) richiesto la pregressa gestione di impianti sportivi, ma soltanto l’indicazione delle attività oggetto di affidamento che sarebbero state svolte da ciascuno degli associati: nel caso del r.t.i. appellante, l’attività di gestione dell’impianto è espletata dalla mandante, in possesso del relativo requisito.

3.2. Col secondo motivo ( Erronea interpretazione delle previsioni della lex specialis. La pregressa gestione d’impianti non è una qualifica ma un requisito di partecipazione che può essere posseduto anche solo dall’r.t.i. ) viene esplicitata l’affermazione, già presente nell’illustrazione del primo motivo, secondo cui la “ pregressa esperienza nella gestione di impianti sportivi ” sarebbe requisito previsto soltanto per la fase I di ammissione al dialogo competitivo.

L’appellante precisa che, essendo riferito al “soggetto” partecipante alla procedura, il requisito di ammissione sarebbe stato richiesto in capo al r.t.i., e non a ciascuno dei componenti del raggruppamento. A conferma di ciò vi sarebbero:

- l’avviso di indizione della gara laddove ricomprendeva tra i documenti da allegare una relazione illustrativa riguardante genericamente anche “ l’esistenza delle pregresse esperienze di gestione e/o ancora attive, nell’organizzazione di attività sportive, e di formazione di atleti nel gioco del tennis ”, riferita all’intero raggruppamento;

- la risposta data dal Comune ad una FAQ, dove precisava che il requisito riguardava la fase I ed era perciò superato nella fase III.

Secondo l’appellante, i requisiti di qualificazione sono infatti soltanto quelli specificamente previsti per tale ultima fase, per la quale la lettera d’invito, dopo aver richiamato l’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, dispone che, in caso di r.t.i., tutti gli associati devono appartenere alla categoria dei soggetti ammessi e possedere “ i requisiti definiti dalla lettera di invito per l’ammissione alla gara […] ”, tra i quali, alle lettere da a) ad h), non vi è (più) quello della pregressa esperienza nella gestione degli impianti sportivi.

Ancora, il bando attribuisce specifico punteggio a tale requisito (fino a 7 punti) e precisa che “ in caso di RTI i requisiti non sono cumulabili e viene valutato solamente l’associato in possesso del requisito in grado di ottenere il maggior punteggio ed in caso di parità verrà valutato solamente uno degli associati ”: da ciò la conferma che non di requisito di partecipazione si sarebbe trattato ma di requisito di ammissione al dialogo competitivo ed, in fase di gara, utile esclusivamente per conseguire maggior punteggio tecnico.

3.3. Col terzo ( Nel caso di r.t.i. comunque denominati i requisiti devono essere posseduti dal r.t.i. e non da ogni singolo concorrente ) e col quarto motivo ( Erronea interpretazione del bando di gara laddove il giudice ha escluso la possibilità di r.t.i. verticali pur previsti dal bando che richiede l’indicazione delle parti d’esecuzione ) si censurano le affermazioni della sentenza secondo cui alla gara avrebbero potuto partecipare soltanto r.t.i. orizzontali e pertanto ogni impresa componente avrebbe dovuto essere in possesso dei requisiti o della qualifica di ammissione in misura corrispondente alla sua quota di partecipazione.

In senso contrario a tale ultima affermazione l’appellante richiama la giurisprudenza secondo cui per i servizi e le forniture, per i quali non vi è un sistema di qualificazione SOA normativo, spetta alla stazione appaltante decidere se introdurre sistemi di qualificazione e in che misura disporne la ripartizione in sede di a.t.i.. Osserva quindi che la lex specialis non ha previsto alcun requisito di qualificazione indispensabile a carico dei singoli operatori, né ha indicato un requisito minimo, sicché il r.t.i. appellante sarebbe costituito in conformità al bando.

4. I motivi, che, essendo connessi, vanno trattati congiuntamente, sono fondati, nei limiti e per le ragioni di cui appresso.

4.1. Va premesso che, sebbene sia controverso tra le parti se l’impianto sportivo oggetto di concessione (collocato su aree di proprietà privata, delle quali il Comune di Loano risulta essere conduttore in forza di contratti di locazione di diritto privato) appartenga o meno al patrimonio indisponibile comunale, la questione, così posta (secondo le reciproche prospettive, per cui l’appartenenza o meno dell’impianto sportivo al patrimonio indisponibile comunale darebbe o non darebbe luogo ad una concessione di beni), non è invece rilevante ai fini della qualificazione della concessione oggetto dell’affidamento né, di conseguenza, dell’individuazione della disciplina applicabile alla procedura di gara.

Allo scopo è sufficiente ribadire che, per gli impianti sportivi, in ragione della centralità della gestione, in vista della quale l’affidamento del bene è strumentale, essa si caratterizza come servizio pubblico.

Come di recente questa Sezione ha evidenziato, in termini assolutamente condivisibili “ nel caso della gestione di impianti sportivi comunali si tratta, in particolare, di un servizio pubblico locale, ai sensi dell’art. 112 del d.lgs. n. 267/2000, per cui l’utilizzo del patrimonio si fonda con la promozione dello sport che, unitamente all’effetto socializzante ed aggregativo, assume in ruolo di strumento di miglioramento della qualità della vita a beneficio non solo per la salute dei cittadini, ma anche per la vitalità sociale della comunità (culturale, turistico, di immagine del territorio, etc.). ” (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2021, n. 858).

Ne discende che, sotto il profilo considerato, l’affidamento in via convenzionale di immobili, strutture, impianti, aree e locali pubblici – anche quando appartenenti al patrimonio indisponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 826 del c.c., purché destinati al soddisfacimento dell’interesse della collettività allo svolgimento delle attività sportive – “ non è sussumibile nel paradigma della concessione di beni, ma struttura, per l’appunto, una concessione di servizi ” (Cons. Stato, V, n. 858/21, citata).

4.1.1. Sostiene l’appellante che, anche così qualificato l’oggetto dell’affidamento, la relativa procedura rientrerebbe nella previsione del terzo comma dell’art. 164 del Codice dei contratti pubblici, non del secondo comma, come ritenuto in sentenza.

Pertanto essa sarebbe sottratta all’applicazione delle disposizioni della parte III del d.lgs. n. 50 del 2016.

La deduzione è corretta poiché risulta dagli atti che l’impianto in questione è stato qualificato “ privo di rilevanza economica ” con deliberazione della Giunta del Comune di Loano n. 83 del 21 settembre 2016 aggiornata con deliberazione n. 96 del 12 ottobre 2017.

In linea generale, infatti, la distinzione dell’art. 164 tra servizi “economici” e “non economici” va letta alla stregua della terminologia delle fonti euro-unitarie, di modo che essa sta a differenziare i servizi remunerativi da quelli non remunerativi, vale a dire i servizi che abbiano o meno la possibilità di coprire i costi di gestione attraverso i corrispettivi dell’attività in ambito concorrenziale.

Il servizio di interesse generale è “non economico” ai sensi e per gli effetti dell’art. 164 del Codice dei contratti pubblici quando non può essere fonte di remunerazione perché il mercato non è in grado o non è interessato a fornire le prestazioni che ne sono oggetto.

Per gli impianti sportivi si è chiarito in giurisprudenza che la redditività “ deve essere apprezzata caso per caso, con riferimento alla soluzione organizzativa prescelta dall’ente locale per soddisfare gli interessi della collettività, alle specifiche modalità della gestione, ai relativi costi ed oneri di manutenzione, alla struttura tariffaria (libera od imposta) per l’utenza, alla disciplina delle quote sociali, alla praticabilità di attività accessorie etc. ” (così Cons. Stato, V, n. 858/21 citata).

Giova precisare che il d.lgs. 28 febbraio 2021, n. 38, emanato in attuazione della legge delega 8 agosto 2019, n. 86 (contenente, tra l’altro, principi e criteri direttivi in materia di esercizio di impianti sportivi) ha previsto all’art. 6 che gli affidamenti della gestione degli impianti sportivi, che l’ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente, “ sono disposti nel rispetto delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e della normativa euro-unitaria vigente ”. Con l’art. 12, comma 1, lett. c), è stato quindi abrogato l’art. 90 ( Disposizioni per l’attività sportiva dilettantistica ), comma 25, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.

La disciplina di recente introduzione è tuttavia inapplicabile nel caso di specie, attese la sopravvenienza, nonché la modifica apportata dal d.l. 22 marzo 2021, n. 41, convertito con modificazioni dalla legge 21 maggio 2021, n. 69, che ha disposto (con l’art. 12 bis, comma 1) la proroga al 31 dicembre 2023 dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 38 del 2021.

Con la conseguenza che, nelle more, per l’affidamento degli impianti sportivi aventi rilevanza economica, si segue il già detto modello della concessione di servizi, ai sensi dell’art. 164, comma 2, e dell’art. 3, comma 1, lett. vv), del Codice dei contratti pubblici;
per l’affidamento degli impianti non aventi rilevanza economica si segue il modello della concessione strumentale di bene pubblico ovvero della relativa gestione, sottratta all’applicazione del Codice dei contratti pubblici, in coerenza con la previsione dell’art. 164, comma 3, a meno che l’ente locale non preferisca fare ricorso all’appalto di servizi ai sensi degli artt. 140 e seg. dello stesso Codice (cfr. Cons. Stato, V, n. 858/2021, che richiama la delibera