Pubblicato il 30/01/2019

N. 00762/2019REG.PROV.COLL.

N. 05864/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5864 del 2018, proposto da Ised S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina n.48;

contro

Regione Toscana, Azienda Usl Toscana Centro non costituiti in giudizio;
E.S.T.A.R. - Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana, sede di Firenze, sezione III, n. 1016/2018, resa tra le parti, concernente la gara europea per la conclusione di una convenzione quadro per la fornitura in locazione operativa di un software CUP II livello.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. - Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti gli avvocati M O e F F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con una prima domanda l’appellante ha chiesto la sospensione del dispositivo di sentenza emesso dal Tar per la Toscana, Sez. III, n. 1016 del 13 luglio 2018, con il quale è stato respinto il ricorso n. 558 del 2018 proposto dall’odierna appellante avverso di tutti gli atti della gara europea indetta da E, Ente di supporto istituito dalla Regione Toscana, con funzioni, fra l’altro, di centrale di committenza per tutti gli enti del servizio sanitario regionale, in vista della conclusione di una convenzione quadro per fornitura in locazione operativa di un software CUP II livello per l'accettazione, l'erogazione, il pagamento e la rendicontazione delle prestazioni ambulatoriali destinato alle AA.SS./AA.OO della Regione Toscana.

1.1. La durata del servizio prevista è di 72 mesi e il valore complessivo dell’appalto è di € 3.000.000,00.

Va precisato che ISED S.p.a. è l’attuale fornitore del servizio CUP per la gestione informatica delle prenotazioni presso l’ex azienda U.S.L. di Firenze, confluita dal 1 gennaio 2016 nell’Azienda Sanitaria Toscana Centro insieme alle ex UU.SS.LL. di Prato, Pistoia ed Empoli, ciascuna munita di un proprio software per la gestione del CUP.

2. L’appellante contesta, in apice, la stessa disciplina di gara, all’uopo premettendo che il prodotto principale nell’economia della commessa qui in rilievo è il CUP 2.0 che dovrebbe divenire l’unica interfaccia (intesa come portale di gestione delle richieste) che il cittadino toscano bisognevole di effettuare una prestazione si troverà ad utilizzare. Tuttavia, tale interfaccia, per poter interagire concretamente con ciascuna struttura sanitaria, avrà bisogno di raccordarsi e dialogare con il CUP della singola USL.

2.1. La Ised rappresenta che, nell’anno 2016, la Regione Toscana, per il tramite di E, ha iniziato a richiedere ai singoli operatori che già gestivano il servizio di formulare un’offerta al fine di sviluppare l’integrazione del proprio software con il “CUP 2.0” della ditta Engineering S.p.a.

L’odierna appellante aveva stimato in € 100.000,00 l’importo necessario al fine di “integrare” il proprio software con quello denominato CUP 2.0 ma, a differenza di altre aziende (che avrebbero effettuato tale integrazione su finanziamento della Regione), tale rapporto non avrebbe avuto seguito.

Ciò nondimeno, il disciplinare premierebbe con un apposito punteggio tecnico proprio le “integrazioni” che il software offerto (ed in alcuni casi acquistato) avrebbe dovuto prevedere.

2.2. Da qui la dedotta violazione della par condicio fondata sul fatto che ad alcuni operatori economici del settore la Regione Toscana avrebbe già riconosciuto il corrispettivo per la realizzazione dell’integrazione con il CUP 2.0 e tali operatori economici avrebbero realizzato la citata integrazione.

Tra questi vi sarebbe, anzitutto, la ditta Engineering S.p.a., che è la società che ha realizzato ed ha i diritti e le licenze del CUP 2.0, ovverosia il prodotto con il quale è richiesta la possibilità di dialogare, ma anche le altre imprese che avrebbero realizzato l’integrazione richiesta con il CUP 2.0 e che riceverebbero un significativo vantaggio anche economico in quanto l’incidenza di tale integrazione sull’importo di gara sarebbe pari al 7 % circa.

2.3. La disparità di trattamento si concreterebbe, non solo dal punto di vista economico ma anche rispetto al distinto parametro tecnico, in ragione della previsione da parte del disciplinare di ben 14 punti a disposizione della commissione per valutare le integrazioni proposte dai vari concorrenti.

3. Sotto diverso profilo l’appellante evidenzia poi che, nell’ambito di una più vasta iniziativa per approvvigionarsi dei servizi di gestione e di manutenzione dei software attualmente utilizzati (circa 26 procedure), E ha di recente aggiudicato, tra gli altri, alla medesima appellante un servizio del tutto analogo che dovrà essere reso sino al 31 dicembre 2019, ovverosia per una durata di due anni, con evidente sovrapposizione a quello della procedura qui impugnata.

4. Si è costituita E che oppone anzitutto come il servizio CUP 2.0. al R.T.I. Engineering I.I. S.p.a./Postel S.p.a è avvenuto a seguito di una gara ad evidenza pubblica. Evidenzia poi che i vantaggi sarebbero marginali e non decisivi e che la stessa appellante si avvarrebbe della expertise maturata come fornitore uscente, avendo realizzato alcune delle integrazioni premiate dal disciplinare di gara. Rappresenta, poi, che l’affidamento di recente disposto, anche in favore della società ricorrente, e con scadenza 31.12.2019, avrebbe la finalità di garantire la continuità del servizio nell’attesa della conclusione della gara di cui si discute essendo stata espressamente prevista la facoltà di risoluzione anticipata del rapporto contrattuale.

5. Con decreto presidenziale è stata sospesa l’esecutorietà della appellata sentenza, e con essa il provvedimento ESTAR di fissazione al 26 luglio 2018 del termine presentazione offerte, fino alla discussione collegiale in Camera di Consiglio del 30 agosto 2018.

La sospensione era stata inizialmente prorogata con ordinanza cautelare al 22.11.2018, ma poi vi è stata anticipazione dell’udienza al 4.10.2018. Alla suddetta udienza la trattazione del ricorso è stata rinviata perché erano stati, nel frattempo, proposti i motivi aggiunti.

5. Il TAR aveva, invero, depositato la motivazione della sentenza, qui appellata, nella quale si pone il rilievo la marginalità e la ineluttabilità dei vantaggi contestati (equiparabili a quelli dell’operatore uscente) e, rispetto al secondo motivo, il rilievo assorbente della clausola risolutiva espressa contenuta nella convenzione sottoscritta dall’appellante.

5.1. A seguito del deposito della motivazione sono stati articolati, con atto depositato il 2.10.2018, motivi aggiunti che ripropongono e sviluppano le medesime questioni sopra già richiamate in via di sintesi.

E ha, parimenti, ribadito le proprie difese. Le parti hanno, poi, replicato con ulteriori memorie.

All’udienza del 24.1.2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione ed, in data 25.1.2019, è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

6. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.

6.1. Va, anzitutto, rilevato come l’originaria domanda spiegata avverso il dispositivo della sentenza qui appellata resti oramai assorbita nell’atto recante i motivi aggiunti articolati avverso la sentenza completa di motivazioni (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 05/06/2018, n. 3389;
Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 3 febbraio 2014, n. 8;
ordinanza Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.5.2015, n. 2174).

7. Come anticipato nella narrativa in fatto la res iudicanda involge la contestata alterazione della par condicio rinveniente, nel costrutto giuridico attoreo, dalla previsione contenuta nella lex specialis e riferita alla richiesta, quale componente necessaria dell’offerta, di un’integrazione al software posto a base di gara che, però, risulta già realizzata, su impulso della stessa Regione Toscana, solo da alcune ditte, e per la quale la disciplina di gara prevedrebbe sia una quotazione economica sia l’assegnazione di un punteggio.

7.1. Vale al riguardo ricostruire la cornice di riferimento entro cui si inserisce la prestazione qui in rilievo all’uopo mutuando la stessa premessa contenuta nel capitolato tecnico, “ La Regione Toscana, le AA.SS. ed ESTAR stanno implementando un progetto denominato CUP 2.0 che prevede l’estensione del progetto Conticki a piattaforma centralizzata regionale per la gestione delle agende e per la registrazione delle prenotazioni di prestazioni ambulatoriali. Il progetto CUP 2.0, già avviato in alcune realtà, verrà esteso a tutte le Aziende Sanitarie Toscane entro la fine del 2017. In questo contesto la ASL Toscana Centro intende procedere alla unificazione dei 4 software CUP di II livello attualmente utilizzati presso Firenze, Prato, Pistoia ed Empoli. L’oggetto della fornitura è pertanto un software CUP di II livello integrato con CUP 2.0, ovvero un sistema software in grado di ricevere da CUP 2.0 le agende e le prenotazioni ed informatizzare il processo di accettazione, pagamento, erogazione, rendicontazione e invio dei flussi di specialista ambulatoriale per l’Azienda Sanitaria Toscana Centro, che è nata il 1 gennaio 2016 dall’unificazione delle 4 ASL Firenze, Prato, Pistoia ed Empoli. I software CUP in uso attualmente in ASL Toscana Centro sono 4 distinti: fornitore Ised per l’ex ASL 10, fornitore RF per l’ex ASL 4, fornitore Dedalus per l’ex ASL 3, fornitore OSL (ex CSIO) per l’ex ASL 11. La fornitura deve quindi integrarsi a livello regionale con le piattaforme CONTICKI e CUP 2.0, con il progetto ANAGRAFE e con la piattaforma IRIS che raccoglie tutte le posizioni debitorie della PA Toscana. Deve poi mantenere/evolvere a livello locale le integrazioni in essere: LIS, RIS, AP, CIS, cartelle ambulatoriali, casse automatiche, etc… ”.

7.2. Muovendo da siffatta premessa la gara risulta incentrata sul criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con un massimo di 80 punti per l’offerta tecnica e di 20 punti per quella economica.

La posizione di vantaggio fatta oggetto di contestazione sarebbe determinata dall’aver già realizzato alcune ditte (ottenendone, peraltro, diretta remunerazione da parte della Regione Toscana) le integrazioni con il CUP 2.0, nell’ambito dei rapporti in essere – anche se tale circostanza a giudizio dell’appellante non sarebbe dimostrata - con le varie Aziende Sanitarie della Toscana.

7. 3 Da qui la contestazione, in apice, della stessa cornice normativa della procedura selettiva in argomento che va scrutinata in coerenza con i postulati giurisprudenziali che governano tale tipologia di contenzioso.

8. Com’è noto, ai fini dell’affermazione dell’esistenza di un onere di tempestiva impugnazione, rileva la sussistenza di una lesione concreta ed attuale della situazione soggettiva dell’interessato, che determina, a sua volta, la sussistenza di un interesse concreto ed attuale all’impugnazione.

La declinazione di siffatto principio generale non muta in relazione ai bandi di gara (o di concorso), essendo la legittimazione ad un’immediata impugnazione accordata esclusivamente in presenza di un’effettiva e chiara attitudine di una o più clausole contenute nel bando a provocare una lesione di tal genere.

8.1. Il suddetto effetto, di immediata lesione dell’altrui sfera giuridica, ricorre, secondo un oramai consolidato orientamento giurisprudenziale, nei soli casi in cui il bando introduca regole che, in modo certo ed obiettivamente apprezzabile, abbiano una portata preclusiva impedendo la partecipazione degli interessati alla procedura selettiva.

Tale avviso è stato, di recente, ribadito dall’Adunanza Plenaria, che, con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4, confermando l’orientamento tradizionale (sviluppatosi sulla scia di altre fondamentali pronunce rese della medesima Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 29 gennaio 2003 n. 1;
e del 7 aprile 2011, n. 4 e del 25 febbraio 2014 n. 9), ha rilevato che "le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura".

8.2. Al contempo, la richiamata sentenza del 26 aprile 2018, n. 4 ha dato atto della consolidata giurisprudenza formatasi in subiecta materia e riferita alla categoria giuridica delle clausole "immediatamente escludenti" evidenziando il progressivo ampliamento del relativo perimetro operativo sì da includere anche clausole non afferenti ai requisiti soggettivi ma che incidono sulla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta. Nella ricognizione all’uopo svolta sono state, invero, richiamate le:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);

b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001);

c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara;
ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135;
Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);

e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

8.3. In tali ipotesi, in presenza cioè di clausole escludenti, dovendosi con tale predicato intendersi quelle che con assoluta certezza gli precludano l’utile partecipazione (cfr. AP n. 4 del del 26.4.2018), deve ritenersi legittimato alla contestazione giurisdizionale anche l'operatore che non abbia proposto la domanda partecipativa.

Non è, infatti, ragionevole pretendere, in siffatte evenienze, che il concorrente presenti l'offerta, destinata inesorabilmente all'esclusione, trattandosi di un onere formalistico ed inutile, ben potendo egli reagire immediatamente contro la (pretesa) illegittima formulazione del bando che, in relazione ai profili sopra evidenziati, impedisca di fatto una proficua partecipazione alla gara.

8.4. Di contro, previsioni per le quali l'interesse al ricorso nasce solo con gli atti che ne facciano applicazione, siano essi atti di esclusione del concorrente interessato o atti di aggiudicazione definitiva dell’appalto a terzi, devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura.

8.5. Orbene, una piana lettura della stessa domanda qui in rilievo rende di tutta evidenza come il tema controverso trascenda i confini entro cui può utilmente ritenersi predicabile un sindacato anticipato ed autonomo sulla disciplina di gara.

Ed, invero, le previsioni regolatorie compendiate nella lex specialis non esplicano una valenza preclusiva, tale da condizionare la stessa possibilità di partecipare alla competizione de qua anche nell’ottica di una partecipazione utile.

Sotto tale profilo dirimente, peraltro, si rileva la stessa prospettazione dell’appellante nella parte in cui evidenza (fol- 11) che “l a ISED, infatti, è assolutamente organizzata per poter presentare un’offerta qualitativamente competitiva, essendo in grado di sviluppare un software che possa dialogare con il software CUP 2.0;
tuttavia, la sua offerta…”.

Tanto è sufficiente ad escludere la possibilità di contestare, già in questa fase, l’assetto della disciplina di gara non potendo qui rilevare il preteso squilibrio delle condizioni di partenza che, a dire dell’appellante, avvantaggerebbe, ed in modo non trascurabile, altri concorrenti.

D’altra parte, anche la sentenza della Corte Costituzionale n. 245/2016 ha aderito ad un’interpretazione del requisito processuale dell’interesse ad agire tale per cui è inammissibile il ricorso proposto dalla impresa che non abbia partecipato alla gara quando non sia assolutamente certo ma soltanto altamente probabile che, per effetto della strutturazione della gara (ad esempio dimensione dei lotti), ovvero per effetto della normativa di gara, l’impresa stessa non possa conseguire l’aggiudicazione.

9. Di contro, siffatta evenienza non risulta in alcun modo dimostrata essendo lo sviluppo della competizione governato da variabili con esito tutt’altro che scontato.

9.1. Ed, invero, l’appellante contesta la posizione di vantaggio determinata dall’aver già realizzato alcune delle ditte che partecipano alla gara (ottenendone finanche la diretta remunerazione da parte della Regione Toscana) le integrazioni con il CUP 2.0.

9.2 La pretesa centralità dell’integrazione al CUP 2.0., che porterebbe ad assegnare un rilievo dirimente a tale voce, sia dal punto di vista economico che tecnico, non trova riscontro nella disciplina di gara.

Ed, invero, il suddetto profilo costituisce solo una delle plurime voci di costo e non ha una rilevanza maggiore delle altre.

Allo stesso modo, sul versante tecnico, il disciplinare di gara, al paragrafo 18.1, annovera, tra i parametri di valutazione dell’offerta tecnica, quello relativo ad “ integrazione e recupero dati ”, per il quale è previsto un punteggio massimo di 14 punti (su un totale di 80 riservati all’offerta tecnica);
con la seguente precisazione: “ Sarà valutata la proposta tecnico funzionale per la realizzazione di quanto richiesto in merito a: Integrazioni;
Infrastruttura di riferimento;
Gestione delle utenze e tracciamento attività recupero dati con particolare attenzione alle soluzioni tecnologiche proposte ed all’attinenza di quanto offerto all’allegato B Linee_guida_IPF v04.pdf ed agli altri allegati tecnici. Importante rilievo sarà dato all’orientamento all’architettura SOA e alla documentazione dei servizi di interoperabilità forniti senza oneri aggiuntivi e già disponibili nella fornitura, e al piano dei rilasci di nuovi servizi per i primi 6 mesi dall’aggiudicazione ”.

Dunque, anche sotto tale distinto profilo, su un totale di 80 punti riservati all’offerta tecnica solo 14 riguardano la macro voce qui in rilievo, di per sé peraltro disaggregata in recupero dati ed integrazioni , con la precisazione che le stesse integrazioni previste sono ben 18, senza che risultino fissati criteri di priorità.

9.3. In definitiva, le clausole che compongono la lex specialis non predeterminano alcun esito vincolato della selezione valutativa che possa ritenersi, ex post , meramente confermativo e ricognitivo di una lesione già in precedenza predeterminata e certa.

9.4. Tanto refluisce in negativo sull’ammissibilità dei mezzi spiegati in prime cure non potendo giustificare un’anticipata impugnazione del bando la presenza di fattori di regolazione, in teoria, idonei ad interferire con la sola qualità e competitività dell'offerta, ove questa resti comunque ammissibile e valutabile nel merito.

10. Vale, poi, soggiungere che, alla stregua dei chiarimenti resi da E, deve rilevarsi come il nuovo assetto organizzativo, incentrato sul sistema CUP 2.0, sia già operativo in alcune Aziende Sanitarie anche se non ancora presso l’ex ASL Firenze, di talchè le integrazioni qui contestate – piuttosto che costituire un’iniziativa estemporanea avulsa dai rapporti contrattuali in essere – si dispiegano viceversa proprio all’interno del suddetto perimetro segnato dai pregressi rapporti in essere e dal loro necessario adattamento all’esigenza di gestione di una funzionalità già (in parte) operativa, con conseguente piana riconduzione dei vantaggi in questione proprio alla condizione di gestore uscente in un mercato particolare come quello qui in rilievo.

10.1. Ed è proprio nella suddetta dinamica dell’interazione con i rapporti già in essere, cui si aggancia inevitabilmente l’accumulo di un maggior bagaglio di esperienze, che la stessa appellante, quale fornitore uscente del CUP dell’ex ASL Firenze, a sua volta, si trova ad essere, come efficacemente eccepito da ESTAR, depositaria di indubbi vantaggi, legati, in via generale, alla conoscenza della realtà organizzativa in cui si inquadra la nuova fornitura e, nello specifico:

- alla facilitazione sull’import dei dati storici, in quanto il software già in uso soddisfa la maggior parte dei requisiti posti dalla gara, rendendo di fatto realizzabile senza alcun onere l’importazione dei dati;

- all’avere già realizzato, per l’ex ASL Firenze, ben 5 delle 18 integrazioni richieste dalla gara, vale a dire 1) anagrafe;
2) LIS Concerto;
3) RIS Elefante;
4) Conticki;
5) Iris .

Né si rivelano, a tal riguardo, dirimenti le obiezioni dell’odierna appellante incentrate sulla necessità di integrazioni ulteriori per poter “lavorare” con il CUP 2.0, costituendo, comunque, anche a voler ritenere provate la asserzioni di Ised, un dato di fatto che, almeno in parte, le prestazioni de quibus risultano realizzate e che, semmai, dovranno essere solo adattate.

Né è possibile costruire su basi obiettive e certe una differenziazioni qualitativa tra l’integrazione CUP 2.0 e quelle suindicate – vieppiù nei rapporti con gli incumbent esterni - atteso che, come già sopra evidenziato, non vi sono elementi sintomatici nella disciplina di gara che consentano di riscontrare il costrutto dell’appellante, e cioè di enfatizzare la prima e ridimensionare la rilevanza delle altre integrazioni.

10.2. Di contro, un elemento di segno contrario si rinviene proprio nella nota trasmessa da ISED ad ESTAR il 12.4.2018, prot. n. 18294, con la quale la Società medesima ha proposto all’ASL Toscana Centro di estendere a tutte le strutture della stessa ASL (ex ASL di Empoli, Pistoia e Prato) il servizio di assistenza e manutenzione dei software, nelle more della conclusione della gara in oggetto, senza alcun costo aggiuntivo.

Sul punto, il TAR ha efficacemente evidenziato che “ proprio la nota ISED appena citata conferma la pretestuosità dell’impugnativa, laddove vi si attesta la “facile gestione” dell’incremento dei servizi offerto, comprensivo “della fornitura di tutti i servizi che sono stati previsti nella gara di recente indetta da ESTAR… disponibile entro 4 mesi dall’accettazione”, a testimonianza del fatto che il non aver sviluppato in precedenza l’integrazione al software CUP 2.0 non costituisce un reale fattore di svantaggio competitivo (diversamente, non si vede come la ricorrente avrebbe potuto definire “di facile gestione” le integrazioni necessarie per l’estensione del servizio all’intera Azienda Toscana Centro) ”.

11. Ad analogo esito reiettivo deve pervenirsi con riferimento al secondo motivo di gravame, incentrato sulla pretesa sovrapponibilità della procedura oggetto di contestazione con il rapporto contrattuale già in essere con la Ised che avrebbe, dunque, contenuti incompatibili con quello che l’Amministrazione intimata si accinge a stipulare a valle della detta procedura di gara.

Al riguardo si rivela dirimente quanto già evidenziato dal giudice di prime cure nella parte in cui ha adeguatamente posto in evidenza che “ la facoltà di risoluzione consentita a E.S.T.A.R. dalla convenzione del 4 giugno 2018 è stata liberamente concordata dalle parti, o comunque accettata dalla ricorrente, proprio al dichiarato scopo di salvaguardare le sopravvenute esigenze tecnico-organizzative della stazione appaltante: esigenze fra le quali rientra a pieno titolo, appunto, la scelta di razionalizzare il servizio CUP che ha condotto all’indizione della nuova gara (né ISED, a suo tempo, ha impugnato la lex specialis che prevedeva l’inserimento della clausola risolutiva nella convenzione) ”.

11.1 Né hanno pregio le argomentazioni dell’appellante riferite alle peculiarità del servizio svolto e, dunque, ad un oggetto diverso e più ampio di tale convenzione rispetto agli altri coevi accordi sottoscritti da E con altri fornitori.

A tal riguardo è sufficiente notare che l’oggetto della convenzione de qua fa riferimento al “ servizio di manutenzione sw presso le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Toscana ed E”.

Ed è, dunque, a tale oggetto che, del tutto coerentemente, fa riferimento l’articolo 5 del capitolato normativo, richiamato dall’articolo 2 della convenzione.

Senza contare che l’articolo 13 del medesimo capitolato, richiamato dalla clausola di cui all’articolo 16 della detta convenzione, definisce in termini ampi il potere di recesso richiamando a tali fini l’accordo sottoscritto senza nemmeno riferirlo al suo precipuo contenuto, con un rinvio per relationem idoneo, dunque, a ricomprendere tutte le prestazioni in esso dedotte senza riferirle esclusivamente ai soli servizi manutentivi.

Ed, invero, il mentovato articolo 13, rubricato cause di recesso, giustappunto prevede che “E/Amministrazioni Contraenti per quanto di loro interesse potranno recedere dalla Convenzione nonché dai singoli Contratti attuativi qualora nei servizi aziendali intervengano trasformazioni di natura tecnico-organizzativa rilevanti ai fini e agli scopi del servizio appaltato … E’ possibile inoltre recedere dal contratto per motivi di interesse pubblico che saranno specificamente descritti nel provvedimento di recesso ”.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo.