Pubblicato il 24/07/2023

N. 07206/2023REG.PROV.COLL.

N. 05911/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5911 del 2021, proposto da
F R, rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Positano, Regione Campania, non costituiti in giudizio;

nei confronti

S R, rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 00582/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura e di S R;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2023 il Cons. Ulrike Lobis e uditi per le parti gli avvocati S M e M F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nell’appello in esame, la sig.ra F R ha appellato la sentenza n.582/2021 del TAR della Campania-Sezione Staccata di Salerno, con la quale - previa riunione dei procedimenti sub RG 2017/981 e RG 2011/1849 - è stato in parte rigettato ed in parte dichiarato inammissibile il gravame RG 2017/981 (nella parte in cui si impugna la nota comunale di trasmissione e comunicazione dell’atto consultivo, giudicata priva di portata lesiva) e dichiarato improcedibile il gravame RG 2011/1849.

1.1. In particolare, come emerge dalla narrazione in fatto della sentenza impugnata, la sig.ra R Francesca, è proprietaria di un immobile sito nel Comune di Positano, attualmente destinato a servizio di ristorante denominato “Le tre sorelle”, catastalmente identificato al foglio 5 particelle 853, 856 con subalterni vari. In esecuzione della sentenza n. 2444 del 28/05/2001 del Tribunale di Salerno, è prevista la realizzazione di una parete divisoria in legno e vetri nel Ristorante Chez Black, di cui all'originaria richiesta ivi depositata al prot. n. 4722 del19/04/2011. Con nota del 25/11/2011, il C.T.U. del Tribunale di Salerno, a seguito del mancato rilascio da parte del Comune di Positano dell'autorizzazione paesaggistica sul progetto presentato per eseguire le opere di cui alla sentenza n. 2444/01, come da ordinanza del 05/02/2003 e del 21/09/2010 del Tribunale di Salerno, avviava la richiesta di autorizzazione in via sostitutiva alla Regione Campania ai sensi dell'art.143, comma 10 del d. lgs. n. 42 del 2004 per la realizzazione delle suddette opere.

Con provvedimento del 21/02/2012, prot. n. 0132945, la Regione Campania ha rilasciato parere favorevole ai fini della tutela paesaggistica sul progetto dell'intervento previsto dalla citata sentenza. Con una prima nota prot. 10747 del 12/04/2012, il Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Salerno e Avellino ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento della domanda e, con successiva nota prot n. 14551 del 16/05/2012, ha emesso parere negativo al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, al quale è seguito il decreto dirigenziale della Regione Campania, n. 351 del 26.07.2012, recante il diniego dell’autorizzazione paesaggistica in via sostitutiva. La sig.ra R ha impugnato l’atto de quo , con ricorso, poi definito con sentenza di accoglimento del TAR Salerno n. 1845 del 11.09.2015. A seguito della riattivazione del procedimento, la Soprintendenza, con nota prot. 8329 del 25.10.2016, ha comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e, con successiva nota prot. 10393 del 20.04.2017, ha espresso parere negativo, stante l’incidenza delle opere in contestazione su manufatti abusivi.

1.2. Avverso i suddetti atti, la sig.ra R Francesca ha proposto domanda di annullamento mediante ricorso RG 2017/981, notificato il 19.06.2017 e depositato il 6.07.2017, basato su cinque motivi:

1)Violazione e falsa applicazione dell'art. 146 e segg. del d. lgs. n. 42 del 22/01/2004 e ss.mm. – Violazione artt. 3 e 10bis l. 07.08.1990 n. 241. Violazione artt. 41 e 97 costituzione. Vizio del procedimento. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione . Stigmatizza l’operato comunale, attesa l’illegittimità del parere negativo, in quanto tardivo, reso ben oltre il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione degli atti. Dopo la pronuncia n. 1845 dell’11.09.2015 dell’adito Tribunale, è stato riattivato il procedimento con la richiesta di documentazione al Comune di Positano e con la nota del 25.10.2016 prot. 8329, pervenuta il 03.11.2016, la Soprintendenza ha comunicato, ai sensi dell’art. 10bis L. 241/90, i motivi ostativi all’accoglimento della istanza. A suo dire, l’atto consultivo, in quanto reso ben oltre il termine di legge, è da considerarsi privo dell'efficacia attribuitagli dalla legge, e cioè privo di valenza obbligatoria e vincolante, e lo stesso Comune di Positano avrebbe dovuto procedere ad una propria ed autonoma valutazione in ordine alla richiesta formulata dalla ricorrente.

2) Violazione ed elusione di precedente provvedimento giurisdizionale. Eccesso di potere. vizio del procedimento. Difetto di istruttoria. sviamento di potere. Contraddittorietà. Difetto di motivazione. Si duole dell’illegittimità del parere della Soprintendenza, anche perché reso in violazione della precedente sentenza n. 1845/15 di codesto TAR, non concretandosi lo stesso in un riesame della richiesta di autorizzazione alla luce delle chiare indicazioni espresse nella sentenza, con analitica verifica degli elementi fattuali rilevanti.

3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 146 del d. lgs. n. 42 del 22/01/2004 e ss.mm. –Violazione dell’art. 82 del d.p.r. 24.07.21977 n. 616 e dell’art. 6, comma 1, l.r. Campania 01.09.1981 n. 65. Violazione art. 118 cost. - eccesso di potere per inesistenza dei presupposti – difetto assoluto di motivazione – travisamento – sproporzione – sviamento – incoerenza –straripamento . Sottolinea che il presente ricorso fa seguito ad altro precedente con cui era stato impugnato il parere negativo reso dalla Soprintendenza, con riferimento al provvedimento del 21.02.2012 prot. 0132945 reso dalla Regione Campania, in via sostitutiva al Comune di Positano, con cui era stato rilasciato parere favorevole ai fini della tutela paesaggistica, con la conseguenza che il parere reso dalla Soprintendenza a seguito della riattivazione dell’originario procedimento non poteva non tener conto delle valutazioni già effettuate dalla Regione nel rilasciare parere favorevole. Dunque, secondo la sua asserzione, la motivazione addotta a fondamento del parere negativo espresso dalla Soprintendenza non appare idonea a sorreggerlo e a tenerlo indenne dalle censure di legittimità sollevate con il presente ricorso. Si duole, altresì, del fatto che il parere espresso dalla Soprintendenza sull’intervento da eseguire non si è limitato ad un controllo di legittimità, bensì ha comportato una sovrapposizione, se non la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta dalla Regione.

4) E ccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Erroneo presupposto. Sviamento di potere. Difetto di istruttoria. Incompetenza . Sostiene il fatto che la realizzazione della parete divisoria di cui alla sentenza del Tribunale di Salerno deve essere considerata attività autonoma rispetto alla sanatoria del manufatto edificato, sussistendo piena autonomia del procedimento volto al rilascio delle autorizzazioni per l’esecuzione di un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria rispetto a quello volto alla verifica della assentibilità delle opere in sede di esame della domanda di condono edilizio.

5) V iolazione dell'art. 3 l. 241/90 - difetto di motivazione. Lamenta il difetto motivazionale e l’errore istruttorio che inficiano il parere negativo gravato.

1.3. Con ricorso RG 2011/1849 (notificato il 9.11.2011 e depositato il 25.11.2011) il sig. R Francesco, proprietario confinante e titolare del ristorante Chez Black, sito nel Comune di Positano, ha proposto azione di accertamento dell’insussistenza dei presupposti per la realizzazione della DIA del 19.04.2011, depositata dal CTU del Tribunale di Salerno, per la creazione di un vano porta unitamente alla realizzazione della parete divisoria della veranda, rimarcando, nei sei motivi di illegittimità articolati, la sostanziale difformità dell’intervento rispetto alle previsioni urbanistiche, avvalorata dalla sua incidenza su un immobile abusivo ed oggetto di condono pendente.

1.4. All’esito del giudizio di prime cure il Tar ha rigettato il ricorso della sig.ra R, perché

il parere della Soprintendenza, previsto dal sistema autorizzatorio paesaggistico, si configura nell'attuale assetto normativo come un atto a contenuto decisorio, attraverso il quale il Soprintendente deve esprimere, non più ex post, ma in via preventiva, un giudizio di natura tecnico discrezionale sulla conformità dell'intervento con le previsioni del piano paesaggistico; inoltre, richiedendo l'applicazione di cognizioni tecniche specialistiche proprie di settori specifici, come quelli della storia, dell'arte e dell'architettura, la stessa valutazione si connota in termini di ampia discrezionalità; proprio in ragione di questa ampia discrezionalità tecnico –specialistica, tale potere è sindacabile in sede giurisdizionale