Pubblicato il 06/09/2018

N. 05231/2018REG.PROV.COLL.

N. 02014/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Szione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2014 del 2017, proposto da:
Toi Toi Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati T U, A M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A M in Roma, via F. Confalonieri, 5;

contro

ATAC s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Prenestina, 45;

nei confronti

Sbach Srvizio Bagni Chimici s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo G, Alessandro Bianconi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Paolo G in Roma, via Giovanni Nicotera, 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 00813/2017, resa tra le parti, concernente l’impugnativa :

1) del provvedimento del Direttore Generale di ATAC S.p.A. n. 41 del 7 giugno 2016 (comunicato alla ricorrente solo in data 07/07/2016), di aggiudicazione definitiva del servizio triennale di noleggio e manutenzione giornaliera di n. 140 bagni chimici di nuova produzione, compresa la chiave di accesso, da posizionare nei Capolinea aziendali, della fornitura di un “cruscotto operativo” per il rilevamento automatico della posizione (AVM) dei mezzi impiegati per la manutenzione e della manutenzione di n. 3 bagni dei tram ristorante in sosta presso la rimessa di Porta Maggiore (CIG n. 647148672F) in favore di Sbach s.r.l. (doc. 1) e della relativa comunicazione -ex art. 79 d.lgs. n. 163/2006- inviata alla ricorrente via fax in data 9 giugno 2016 (doc. 2);

2) dei verbali di gara (doc. 3) e, in particolare, del verbale n. 6 del 9 maggio 2016, recante la determinazione di non procedere alla verifica dell'anomalia con riguardo all'offerta presentata da Sbach s.r.l. e la contestuale aggiudicazione provvisoria del servizio (doc. 4);

3) ove occorra, del disciplinare di gara e, in particolare, dell'art. 10.11, allorché sia da interpretare in contrasto o, comunque, in maniera non conforme al dettato di cui all'art. 86, co. 3 e 4, d.lgs. n. 163/2006 (doc. 5);

4) di ogni altro provvedimento, ancorché non noto, che sia comunque preordinato, connesso e/o consequenziale

- nonché per la declaratoria

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121 e 122 del cod. proc. amm., dell'inefficacia del contratto d'appalto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a “conseguire l'aggiudicazione e il contratto”;

- nonché per la condanna

ai sensi e per gli effetti degli articoli 121, 122 e 124 del cod. proc. amm., al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell'illegittimità degli atti e dei provvedimenti impugnati, attraverso la reintegrazione in forma specifica e la conseguente condanna della stazione appaltante a far subentrare la ricorrente nel contratto (che dichiara sin d'ora la propria disponibilità in tal senso) e, in subordine, per equivalente, con riserva di determinare l'ammontare del danno nel corso del giudizio.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ATAC s.p.a. e della Sbach Srvizio Bagni Chimici s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2017 il Cons. S F e uditi per le parti gli avvocati Reggio D'Aci in dichiarata delega di M, B e G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La Toi Toi Italia s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 17 gennaio 2017, n. 813 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. II ter, con la quale è stato respinto il suo ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, in favore di Sbach s.r.l., del servizio triennale di noleggio e manutenzione giornaliera di centoquaranta bagni chimici di nuova produzione, compresa la chiave di accesso, da posizionare nei capolinea aziendali, adottato da ATAC s.p.a. in data 7 giugno 2006.

L’appalto è stato aggiudicato a seguito di procedura aperta, da esperire con il sistema dell’ e-procurement , mediante il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e la graduatoria finale ha visto come prima la Sbach s.r.l. che ha offerto uno sconto del 62,15 per cento, come seconda l’appellante TOI Toi Italia s.r.l. con uno sconto del 46,25 per cento, e per terzo il R.T.I. Tailorsan/Impregetal con uno sconto del 27,75 per cento.

Con il ricorso in primo grado la Toi Toi ha impugnato l’aggiudicazione in favore della società Sbach censurando l’incongruità dell’offerta, recante un eccezionale ribasso, prossimo alla soglia di anomalia (del 65,38 per cento), calcolata secondo il criterio automatico stabilito nel punto 10.11 del disciplinare di gara, lamentando che l’aggiudicazione sia avvenuta senza una previa verifica, e comunque la circostanza per cui l’offerta aggiudicataria risulta insostenibile, in quanto non copre i costi.

2.- La sentenza appellata ha respinto il ricorso ritenendo legittimo il criterio automatico di determinazione della soglia di anomalia stabilito dalla lex specialis , ed escludendo al contempo l’inaffidabilità (e dunque l’anomalia) dell’offerta risultata aggiudicataria.

3. - L’appello della Toi Toi Italia s.r.l. deduce l’erroneità della sentenza nell’assunto che la stazione appaltante avrebbe dovuto sottoporre a verifica di anomalia l’offerta della Sbach, ai sensi dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 ed anche dell’art. 10.13 del disciplinare di gara, in ragione dell’illegittimità del criterio matematico per l’individuazione della soglia di anomalia previsto dalla stazione appaltante e nella considerazione che l’offerta di Sbach appare comunque non solo anormalmente bassa, ma finanche incongrua, in quanto inidonea a coprire i costi necessari per la corretta esecuzione del servizio.

4. - Si sono costituite in resistenza la Sbach-Srvizio Bagni Chimici s.r.l. ed ATAC s.p.a. puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione dell’appello;
ATAC ha altresì eccepito l’improcedibilità del ricorso in ragione della presentazione al Tribunale di Roma di istanza per l’ammissione a concordato preventivo ai sensi dell’art. 161, comma 6, della legge fallimentare.

5.- All’udienza pubblica del 14 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Deve essere anzitutto disattesa l’eccezione di improcedibilità del ricorso in appello sollevata da ATAC s.p.a. in ragione del fatto di trovarsi in condizione di concordato preventivo in continuità aziendale in forza del decreto 27 settembre 2017 del Tribunale di Roma, con conseguente assoggettamento alla falcidia del compenso derivante dall’appalto aggiudicato.

Ed infatti, a prescindere da ogni altro profilo, oggetto del presente giudizio di appello è solamente l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore di Sbach, senza che neppure sia stata riproposta la domanda di risarcimento del danno. Conseguenzialmente, l’ammissione al concordato preventivo di ATAC non ha alcuna incidenza con l’utilità astrattamente ritraibile dal ricorso avverso l’aggiudicazione esperito dalla seconda graduata nella procedura di gara.

2. - Con il primo motivo di appello si censura la statuizione della sentenza impugnata che ha disatteso il primo motivo del ricorso introduttivo, affermando la correttezza dell’operato della stazione appaltante nell’applicazione del punto 10.11 del disciplinare di gara, secondo cui sono considerate anomale ed oggetto di valutazione le offerte che superino di venti punti percentuali la media aritmetica di tutte le offerte pervenute, in presenza di un numero di offerte inferiore a cinque. Deduce l’appellante che l’offerta di Sbach, contenente un ribasso del 62,15 per cento (prossimo alla soglia di anomalia, pari al 65,38 per cento), avrebbe dovuto essere sottoposta a verifica a norma dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 e del punto 10.13 del disciplinare.

Il motivo è infondato.

Come rilevato dalla sentenza, la scelta, espressione di discrezionalità quanto mai ampia, di sottoporre o meno a verifica facoltativa di anomalia l’offerta è sindacabile solamente in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto, condizione, questa, inconfigurabile nella fattispecie in esame, né richiede motivazione, tanto più in assenza di una espressa richiesta o comunque sollecitazione da parte delle concorrenti (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 604;
V, 25 maggio 2017, n. 2460);
in ogni caso la Commissione giudicatrice ha valutato se assoggettare a verifica l’offerta, come si evince dal verbale di gara n. 6 in data 9 maggio 2016.

3. - Il secondo motivo di appello deduce l’illegittimità del criterio matematico previsto dalla lex specialis per l’individuazione della soglia di anomalia, che, ad avviso della sentenza gravata, non può ritenersi irragionevole od illogico, laddove invece il sistema previsto dal punto 10.11 del disciplinare è risultato del tutto inattendibile;
inoltre allega che il ribasso offerto da Sbach è stato valutato dalla stessa sentenza eccessivo, il che imponeva la verifica di anomalia.

Anche tale motivo è infondato.

L’art. 86 del d.lgs. n. 163 del 2006 sottopone il canone dell’anomalia ad un criterio di valutazione tendenzialmente oggettivo, a tutela della concorrenza e del mercato, in quanto il rispetto di tale valore è preordinato al controllo della serietà dell’offerta e dell’affidabilità dell’offerente. Posta tale premessa, occorre peraltro convenire con la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto che la prescrizione del disciplinare, prevedente l’obbligo di sottoporre a verifica di anomalia solo le offerte recanti un ribasso superiore ad un quinto (20 per cento) rispetto alla media degli sconti proposti, non è « di per sé incongrua, essendo il parametro del 20% non aleatorio o sproporzionato rispetto alla entità dei possibili ribassi che possano essere offerti e tenuto conto del numero esiguo dei partecipanti ».

Quanto poi alla lamentata contraddittorietà della sentenza in ordine alla natura dell’offerta, è opportuno precisare che la sentenza ha, piuttosto, affermato che sebbene l’offerta dell’aggiudicataria poggia « su un ribasso considerevole, non può dirsi che esso possa costituire ex se causa di inaffidabilità, e quindi di (sospetta) anomalia dell’offerta ».

4. - Il terzo motivo di appello riprende poi il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale è stata censurata la manifesta ed intrinseca incongruità dell’offerta di Sbach, risultata inferiore di ben 15,9 punti percentuali rispetto a quella di Toi Toi, gestore uscente del servizio e dunque consapevole delle spese allo stesso inerenti. In particolare, l’appellante pone in evidenza i costi, fissi e variabili, per gli interventi di pulizia giornalieri dei centoquaranta servizi igienici dislocati sul territorio di Roma, ammontanti, a suo dire, a titolo di manodopera ed impiego di autoveicoli, a non meno di euro 690.000/700.000 per il triennio;
a questi vanno aggiunti i costi per la raccolta e smaltimento dei reflui per un importo di circa euro 90.000/100.000;
solo sommando tali importi parziali appare chiaro che i costi superano il prezzo offerto da Sbach, pari ad euro 728.990,49.

Il motivo è infondato.

La valutazione che la stazione appaltante deve compiere attiene all’attendibilità complessiva dell’offerta e su tale piano si è svolto il sindacato del giudice di prime cure, il quale ha evidenziato che Sbach in passato ha svolto il servizio in questione, e comunque è affidataria di molti altri analoghi servizi (circostanza rimasta incontestata), e dunque può avvalersi di consistenti economie di scala, sottolineando altresì che l’intervento di pulizia da effettuarsi tra le 11,30 e le 15,30 è finalizzato alla sola verifica della funzionalità del manufatto (e non prevede l’aspirazione ed il conseguente smaltimento dei reflui), con conseguente riduzione del tempo stimato per l’esecuzione del servizio.

In generale, l’assunto dell’appellante, come rilevato nei propri scritti difensivi da Sbach, non tiene conto della pluralità di tipologie contrattuali utilizzabili per le prestazioni lavorative, incidenti sul costo del lavoro, delle economie di scala che derivano dalla simultanea utilizzazione del noleggio wc chimici per più clienti, nonché delle differenti modalità di alimentazione degli autoveicoli (che possono andare anche a gpl e metano, oltre che a benzina). Appare comunque evidente che, aumentando il numero delle commesse, i costi subiscono una sostanziale riduzione.

5. - Appare, inoltre, improcedibile, per essere già stata soddisfatta da ATAC a seguito della sentenza n. 10693 del 2017 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, l’istanza di esibizione documentale concernente gli atti afferenti la fase di esecuzione del contratto di appalto, oggetto di diniego nel febbraio 2016.

Occorre aggiungere, con riferimento precipuo al terzo motivo di appello, che i dedotti inadempimenti in sede di esecuzione contrattuale, emersi dall’ostensione documentale, con applicazione di penali (peraltro contestate, secondo quanto si evince dagli scritti difensivi) a carico della società aggiudicataria, non rilevano sul giudizio di anomalia dell’offerta, nel senso che non possono essere assunti a prova e dimostrazione della stessa. Nelle gare pubbliche il giudizio circa l’incongruità dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta economica risulti nel suo complesso attuabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Si tratta peraltro di una valutazione prognostica (tanto che non è possibile enucleare una soglia minima di utile), che prescinde dall’accertamento, a posteriori , dell’eventuale inadempimento, anche solo parziale.

6. - In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto.

Le implicazioni fattuali della controversia trattata integrano le giuste ed eccezionali ragioni che giustificano la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.