Pubblicato il 17/01/2017

N. 00813/2017 REG.PROV.COLL.

N. 08129/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8129 del 2016, proposto da:
Società Toi Toi Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati T U, S I, con domicilio eletto presso S I in Roma, via Cosseria,5;

contro

Atac Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato G R, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Prenestina N. 45;

nei confronti di

Sebach Srl Unipersonale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati P Giovannelli, Alessandro Bianconi, con domicilio eletto presso P Giovannelli in Roma, via G. Nicotera, 29;

per l'annullamento

del provvedimento n.41 del 7.6.16 di aggiudicazione definitiva del servizio triennale di noleggio e manutenzione giornaliera di n.140 bagni chimici di nuova produzione, compresa la chiave di accesso, da posizionare nei capolinea aziendali, della fornitura di un cruscotto operativo per il rilevamento automatico della posizione dei mezzi impiegati per la manutenzione e della manutenzione di n.3 bagni dei tram ristorante in sosta c/o Porta Maggiore;

di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento al n. 6 del 9 maggio 2016;

Nonché, se del caso, del disciplinare di gara e in particolare del punto 10.11,e di ogni altro provvedimento preordinato, connesso e/o consequenziale.

Nonché per la declaratoria

Dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato

E per la condanna al risarcimento del danno ingiusto attraverso la reintegrazione in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Atac Spa e di Sebach Srl Unipersonale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2016 la dott.ssa Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente impugna, nell’odierno giudizio, il provvedimento di aggiudicazione del servizio triennale di noleggio e manutenzione giornaliera di n. 140 bagni chimici di nuova produzione, compresa la chiave di accesso, da posizionare ai capolinea aziendali, della fornitura di un “cruscotto operativo” per il rilevamento automatico della posizione (AVM) dei mezzi impiegati per la manutenzione e della manutenzione di n. 3 bagni dei tram ristorante in sosta presso la rimessa ATAC di Porta Maggiore.

Impugna inoltre i verbali di gara e, ove necessario, il disciplinare.

Espone la ricorrente:

di essere il gestore uscente del servizio in questione;

che l’aggiudicazione è stata effettuata mediante il metodo del prezzo più basso a partire dall’importo posto a base di gara;

che all’esito dell’apertura delle offerte economiche, la ricorrente è risultata seconda, avendo offerto un ribasso del 46,25%, mentre la prima classificata ha offerto un ribasso del 62,15%.

che la Commissione giudicatrice, calcolata la soglia di sospetta anomalia (del 65,38%), individuata ai sensi dell’art. 10.11 del disciplinare di gara, ha giudicato l’offerta della prima classificata congrua, disponendo prima l’aggiudicazione provvisoria e poi quella definitiva.

Tanto premesso, la ricorrente deduce i seguenti motivi di impugnazione:

Violazione dell’art. 86 e ss. D.lgs. n. 163/06 e dei punti 10.11, 10.12 e 10.13 del Disciplinare di gara, nonché eccesso di potere sotto il profilo della lacunosa e carente istruttoria e della insufficiente e/o apparente motivazione, travisamento dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta , perché, in applicazione dell’art. 86, comma 3, la stazione appaltante, in presenza di un eccezionale ribasso prossimo alla soglia di anomalia indicata dal disciplinare, avrebbe dovuto comunque prevedere una verifica di congruità dell’offerta o quanto meno motivare in ordine alla scelta di non procedervi, come peraltro previsto dal punto 10.13 del disciplinare;
illegittimità della previsione del disciplinare (art. 10.11) secondo il quale la soglia di anomalia sarebbe dovuta essere individuata mediante l’impiego del criterio automatico, in esso indicati, in quanto il punteggio di 20punti percentuali che deve essere aggiunto alla media aritmetica delle offerte, se in numero a inferiore 5, sarebbe troppo elevato e determinerebbe una macroscopica volatilità della soglia di anomalia;
si tratterebbe in sostanza di un criterio arbitrario e illogico, che comporterebbe la variazione della soglia di anomalia solo in funzione della presenza di una offerta con ribasso maggiore delle altre.

Violazione dell’art. 86 e ss. D.lgs. n. 163/06 e dei punti 10.11, 10.12 e 10.13 del Disciplinare di gara, nonché eccesso di potere sotto il profilo della lacunosa e carente istruttoria e della insufficiente e/o apparente motivazione, travisamento dei presupposti, irragionevolezza ed illogicità manifesta perché l’offerta dell’aggiudicataria è anormalmente bassa se si considera che per costi di manodopera e impiego autoveicoli i costi totali ammontano a circa 700.000 euro, più 90/100.000 per lo smaltimento dei liquami, mentre l’importo offerto dalla aggiudicataria è addirittura inferiore 728.990. Insomma i costi non sarebbero nemmeno coperti dall’importo offerto. Inoltre non risultano nemmeno fornite giustificazioni preventive.

L’ATAC si è costituita per resistere al presente ricorso e ha depositato una memoria, sottolineando l’autovincolo contenuto nel disciplinare e la discrezionalità tecnica nella scelta di sottoporre l’offerta a valutazione di anomalia.

Anche la controinteressata si è costituita ed ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per nullità della notifica, chiedendone nel merito il rigetto perché infondato.

All’udienza camerale del 2 agosto 2016, l’istanza cautelare è stata respinta.

Tutte le parti hanno presentato memorie per l’odierna udienza.

La causa, quindi, è stata trattenuta in decisione.

2. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controinteressata, in quanto la notifica a mezzo posta sarebbe stata inviata a Sebach Italia s.r.l. e non già a Sebach servizio bagni chimici s.r.l..

La notifica del ricorso, infatti, è stata effettuata nei confronti di Sebach s.r.l. unipersonale, in persona del legale rappresentante p.t., come si legge in calce al ricorso. Si tratta dello stesso soggetto che ha sottoscritto l’offerta di gara. Il plico è stato correttamente ricevuto, tanto che la controinteressata si è tempestivamente costituita in giudizio.

La circostanza che nella ricevuta di spedizione si legga Sebach Italia s.r.l. appare dunque un mero errore materiale, non incidente sulla regolarità della notifica. Non vi è stato infatti alcun dubbio sulla corretta identificazione del destinatario, attesa anche la correttezza del numero di partita IVA e della sede legale della società.

Nel merito, tuttavia, il ricorso è infondato e pertanto deve essere respinto.

Come è noto, l’art. 86 del d.lgs. 163/2006, applicabile al caso di specie ratione temporis , prevede:

“ 1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

(..)

3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

4. Il comma 1 non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque. In tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3 .”

Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente contesta la violazione di tale articolo.

La censura non può essere accolta.

La commissione giudicatrice ha infatti correttamente operato, in applicazione delle prescrizioni del disciplinare di gara (punto 10.11), il quale prevedeva che: “ sono considerate anomale ed oggetto di valutazione da parte dell’apposita Commissione permanente le offerte che: (..)

superino di 20 punti percentuali la media aritmetica (semplice) di tutte le offerte pervenute (se in presenza di un numero di offerte valide superiore al minimo prescritto e inferiore a cinque ”.

Si tratta chiaramente di una prescrizione di autovincolo, volta a predeterminare i parametri per l’esercizio della discrezionalità tecnica che il comma 3 dell’art. 86 del codice appalti del 2006 attribuisce alla Commissione giudicatrice nel caso si tratti di aggiudicazione al prezzo più basso e le offerte ammesse siano in numero inferiore a 5.

Correttamente dunque la Commissione di gara si è attenuta al criterio (automatico) dettato nel disciplinare.

Quanto alla legittimità di tale criterio, pure contestata nel ricorso, il Collegio non ritiene di poter condividere le censure prospettate nel ricorso.

Va premesso che, trattandosi di esercizio di discrezionalità tecnica, la scelta della Commissione di sottoporre o meno a verifica di anomalia l’offerta ai sensi del comma 3 dell’art. 86 del codice appalti 2016 è sindacabile unicamente in presenza di macroscopica irragionevolezza ed illogicità (ex multis: Consiglio di Stato, sez. V, 26/06/2015, n. 3241: Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 27 novembre 2013, n. 901;
Cons. Stato, Sez. VI. 20 giugno 2012, n. 3589;
Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489;
Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4489;
TAR Emilia Romagna, Sez. I, 17 giugno 2013, n. 472;
TAR Puglia, Sez. I, 9 aprile 2013, n. 505).

Tale potere è esercitabile solo qualora la stazione appaltante ritenga, in base ad elementi oggettivi, che vi siano degli indici di anomalia dell'offerta che impongano chiarimenti da parte dell'impresa ( ex multis : Cons. Stato, V, 21 giugno 2013, n. 3398).

La determinazione di non esercitare la facoltà di cui all'art. 86 comma 3, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, proprio per la natura discrezionale e residuale del potere contemplato, non necessita – secondo la giurisprudenza - nemmeno di essere motivata dalla stazione appaltante ( ex multis : Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489).

Peraltro, anche questa Sezione, nella sentenza n. 4065 del 4.4.2016, ha precisato che la scelta di non procedere alla verifica di anomalia (in caso di partecipazione di numero ridotto concorrenti) deve essere adeguatamente motivata “ in presenza di motivate sollecitazioni delle concorrenti, come nel caso di specie, in cui il rappresentante dell’odierno RTI ricorrente ha espresso a verbale le proprie perplessità in ordine alla sostenibilità dell’offerta della controinteressata ”. Ebbene nel caso di specie la ricorrente, pur presente alla seduta pubblica di apertura delle offerte (come affermato dalla contro interessata Sebach nella memoria datata 28.7.16, depositata il 29.7.16, a pag. 7, righi 3 e 4, e non contraddetto nei successivi scritti difensivi della ricorrente che mai contesta detta circostanza), non risulta aver tempestivamente stimolato l'attivazione del procedimento di verifica (cfr. in termini anche Tar Palermo, sez. I, 11/02/2016, n. 390).

In questo quadro, il Collegio ritiene che il criterio (oggettivo) di calcolo di verifica della soglia dell’anomalia dell’offerta in caso di un numero di offerte ammesse inferiore a 5 contenuto nel disciplinare non appare di per sé irragionevole né illogico. Esso, in sostanza, prescrive l’obbligo di assoggettare a verifica di anomalia solo le offerte che prevedano un ribasso superiore ad un quinto (20%) rispetto alla media di tutti gli sconti proposti. Si tratta di una scelta discrezionale della amministrazione che, benché – come esattamente rilevato dalla ricorrente - non sovrapponibile al criteri di determinazione della soglia di anomalia previsti dal nuovo codice degli appalti all’art. 97, comma 2, lett. c), non pare tuttavia di per sé incongrua, essendo il parametro del 20% non aleatorio né sproporzionato rispetto alla entità dei possibili ribassi che possano essere offerti e tenuto conto del numero esiguo di partecipanti.

Né, infine, la censura può essere accolta con riferimento alla mancata attivazione dei poteri di verifica di anomalia ai sensi dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2016, richiamati al punto 10.13 del disciplinare.

Non sono infatti emersi, né sono stati evidenziati dalla ricorrente in corso di gara, elementi specifici tali da far ritenere l’offerta anormalmente bassa, nonostante il non superamento della soglia di anomalia di cui al punto 10.11 del disciplinare.

Peraltro, la soglia di anomalia era del 65,38% mentre l’offerta della controinteressata era inferiore a tale soglia di circa 3 punti percentuali (62,15%).

La Commissione ha comunque valutato se assoggettare o meno a verifica l’offerta, ai sensi del punto 10.13 del disciplinare, ma ha ritenuto di non dover procedere in tal senso (cfr. verbale n. 6 di gara).

Né di tale decisione, come statuito dalla giurisprudenza sopra richiamata, la Commissione aveva l’obbligo di fornire specifica motivazione, in assenza di sollecitazioni in merito da parte della ricorrente.

Il primo motivo di ricorso va dunque respinto.

Con il secondo motivo, la ricorrente sostanzialmente sostiene che l’offerta della controinteressata sia da considerarsi comunque incongrua ed inaffidabile.

Il motivo non può essere accolto.

Le stime effettuate dalla ricorrente nel corpo del ricorso al fine di dimostrare l’inattendibilità dell’offerta della aggiudicataria non sono convincenti alla luce delle considerazioni svolte dalla controinteressata. Va infatti in primo luogo rilevato che la Sebach ha in passato gestito il servizio di cui si tratta ed è pertanto ben al corrente delle spese che esso comporta. In particolare, la controinteressata ha sottolineato nella sua memoria difensiva che l’intervento di pulizia da effettuarsi tra le 11.30 e le 15.30 è volto alla verifica della funzionalità e del mantenimento del manufatto e non prevede obbligatoriamente l’aspirazione e il conseguente smaltimento dei reflui, due operazioni che sicuramente rilevano al fine di valutare il tempo stimato nella esecuzione del servizio. La controinteressata, inoltre, essendo affidataria di altri analoghi servizi, può avvalersi di consistenti economie di scala per la riduzione dei costi. I valori indicati nelle tabelle ministeriali per i costi del lavoro rappresentano infine, come statuito da costante giurisprudenza, un mero parametro di valutazione della congruità dell’offerta. Nello specifico, la controinteressata ha un fatturato specifico relativo al servizio di noleggio wc nel triennio 2013-2015 pari a 77 milioni di euro.

Tali considerazioni non sono state puntualmente e specificamente smentite dalla ricorrente, la quale nella sua memoria di replica, si è limitata a ribadire le proprie stime di costo.

In questo quadro, il Collegio ritiene che – sulla scorta degli elementi emersi in giudizio – non siano emersi elementi tali da far ritenere inaffidabile o incongrua l’offerta della aggiudicataria.

Peraltro, come in plurime occasioni affermato dalla giurisprudenza, l’offerta deve essere valutata nel suo complesso e non per mezzo di singole voci.

Dunque, in conclusione, pur essendo indubbio che l'offerta della aggiudicataria poggia su un ribasso considerevole, non può dirsi che esso possa costituire ex se causa di inaffidabilità e, quindi, di (sospetta) anomalia dell'offerta.

In questo quadro, anche il secondo motivo di ricorso deve essere respinto.

Le spese possono essere compensate, sussistendo giusti motivi attesa la peculiarità della vicenda.