N. 03241/2015REG.PROV.COLL.

N. 00847/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 847 del 2015, proposto dalla s.p.a. R M, in persona del legale rappresentante pro-tempore in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’impresa, Ma.Re s.n.c., s.r.l. Dtv di Della Torre e Veneziano, s.r.l. Martinelli, rappresentati e difesi dagli avvocati M B e U G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato U G in Roma, via Savoia, n. 78;

contro

La s.p.a. A, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D L, F S, A M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato D L in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;

nei confronti di

La s.r.l. Edera Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Michele Guzzo, con domicilio eletto presso il signor Gianluca Alfano in Roma, via G.G. Belli, n. 36;

per la riforma

delle sentenze del T.A.R. Lazio - Roma: sezione II ter n. 12505/2014 e n. 10808/2014, rese tra le parti, nella parte concernente l’affidamento del lotto 3 del servizio di raccolta differenziata del vetro monomateriale comprensivo di raccolta, trasporto e stoccaggio del vetro e di noleggio, posizionamento e manutenzione delle campane polietilene e la domanda di risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della s.p.a. A e della s.r.l. Edera Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 aprile 2015 il Cons. Sabato Guadagno e uditi per le parti l’avvocato Luciano Gallo, su delega dell'avvocato U G, e gli avvocati D L, F S e Michele Guzzo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La s.p.a. AMA, con bando di gara pubblicato sulla G.U.U.E. n. S 63 del 29 marzo 2014, ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso ex art. 82 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per l'affidamento del servizio di raccolta differenziata del vetro monomateriale, comprensivo di raccolta, trasporto e stoccaggio del vetro e di noleggio, posizionamento e manutenzione di n.

3.540 campane in polietilene e del servizio di raccolta differenziata del vetro monomateriale, comprensivo di raccolta, trasporto e stoccaggio del vetro e manutenzione di n. 845 campane per la durata di 60 mesi, per un importo complessivo di spesa stimato per l'intera durata del contratto pari ad Euro 15.828.995,00.

La gara era suddivisa in quattro lotti distinti per valore e per ambito territoriale di esecuzione, aventi valori stimati decrescenti a partire dal Lotto 1 in proporzione al numero di campane in relazione alle quali era richiesta la prestazione del servizio oggetto di affidamento da aggiudicare con distinte procedure di gara.

2.- La presente controversia ha ad oggetto gli atti di gara ed il provvedimento dell’11 giugno 2014 di aggiudicazione definitiva a favore della s.r.l Edera Cooperativa sociale del lotto 3, concernente il il servizio di raccolta e trasporto di rifiuti da raccolta differenziata, comprensivo di noleggio, di posizionamento e di manutenzione di n, 920 campane presso il territorio del Municipio X (ex XIII) di Roma Capitale e il conferimento del rifiuto presso impianti debitamente autorizzati, per un importo massimo dì spesa stimato di Euro 3.408.600,00.

3.- L’appellante s.p.a. R M - in proprio e quale mandataria del Costituendo R.T.I. -impugna parzialmente la sentenza del T.A.R. Lazio – Roma Sezione seconda Ter n. 10808/2014, nella parte in cui ha disposto l’istruttoria al fine di verificare il possesso dei requisiti della s.r.l. Edera Cooperativa Sociale in ordine al lotto 3, nonchè la successiva sentenza della stessa Sezione n. 12505/2014, che, all’esito delle risultanze istruttorie, ha definitivamente rigettato il ricorso dell’appellante avverso l’aggiudicazione del lotto n. 3 all’appellata Cooperativa, ritenendo infondate tutte le censure proposte dall’appellante

4.- L’odierno appellante ha dedotto l’erroneità delle sentenze di primo grado per aver consentito un’illegittima integrazione successiva della documentazione e per non aver dato rilievo alla carenza dei requisiti di partecipazione da parte dell’aggiudicataria s.r.l. Edera Cooperativa Sociale per molteplici motivi, che avrebbero comportato la sua esclusione dalla gara.

5.- Si sono costituiti in giudizio la s.p.a. A e la s.r.l. Edera Cooperativa Sociale, chiedendo il rigetto dell’appello.

In prossimità dell’udienza di discussione, le parti hanno depositato memorie difensive.

5. - All’udienza pubblica del 28 aprile 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

6.- L’appello è infondato.

6.1- Con la prima censura, parte appellante deduce la violazione dei principi di par condicio tra i concorrenti alle gare pubbliche, degli artt. 2 e 48 D.Lgs. n. 163/2006, artt. 2 e 63 C.P.A., in quanto con l’istruttoria disposta con la prima sentenza impugnata n. 10808/2014, che ha inciso per illegittimità derivata anche sulla successiva sentenza n. 12505/2014, il giudice di primo grado avrebbe illegittimamente consentito all’appellata la possibilità di un’integrazione successiva della documentazione per provare il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale in violazione dell' art. 48, d.lgs. n. 136/2006, anziché limitarsi ad accertare la legittimità dell’operato dell’Amministrazione nella verifica dei suddetti da comprovare inderogabilmente in sede di gara.

Infatti, la stazione appaltante con nota dell’8 maggio 2014 aveva chiesto –ai sensi dell'art. 48, primo comma del D.Lgs. n. 163/2006- di comprovare il termine di 10 giorni di carattere perentorio (Cons St., Ad. Pl. n. 10/2014) il possesso dei requisiti dichiarati di capacità tecnica richiesti nel bando di gara per i lotti 2 e 3, per i quali l’appellata aveva presentato domanda di partecipazione ed il mancata riscontro comportava l’esclusione dalla gara, l'escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di competenza, essendo irrilevante l'effettivo possesso dei requisiti da parte del concorrente, dal momento che gli effetti sanzionatori dipendono soltanto dal dato obiettivo e formale dell'inadempimento nel termine fissato.

L’istruttoria disposta dal TAR con la sentenza n. 10808/2014 comproverebbe che il giudice di primo grado non aveva ritenuto comprovato a tale data il possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale in sede di gara né poteva farlo successivamente in violazione del suddetto art. 48.

Tale prospettazione non può essere condivisa.

Al riguardo si osserva che, in riferimento al Lotto 3, il paragrafo 7.1.1 del Disciplinare di gara disponeva, quale requisito di capacità tecnica e professionale, l'avvenuta esecuzione, negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione dei bando di gara, per un periodo continuativo di almeno 100 giorni, di servizi di raccolta differenziata di rifiuti per mezzo di campane, comprensivi di posizionamento e manutenzione delle stesse, in un bacino di almeno 76.000 abitanti o con un numero di campane servite pari almeno a 307.

In riscontro della nota dell’8 maggio 2014 della Stazione appaltante, l’appellata Cooperativa per comprovare il possesso dei requisiti ha prodotto, come riconosciuto dallo stesso appellante nell’atto di appello, alla P.A. gli attestati del Comune dì Guidonia Montecelio in data 4 febbraio 2013 e 9 ottobre 2013, l’atto aggiuntivo al contratto di appalto concluso il 23 luglio 2009 tra il Comune di Guidonia Montecelio e il RTI tra Aimeri Ambiente e le mandanti Edera e CO.GE.I. Consorzio Gestione Impianti e Servizi Eco-ambientali, con il quale le parti hanno convenuto la riduzione della quota di partecipazione al RTI medesimo di CO.GE.I. Consorzio Gestione Impianti e Servizi Eco-ambientali ed il contestuale aumento della quota di partecipazione della Cooperativa Edera.

Il suddetto Atto aggiuntivo era integrato da un Allegato A, riportante la nuova ripartizione delle quote di esecuzione dei servizi tra i componenti del Raggruppamento.

Il Giudice di primo grado, nel richiedere se «il servizio di raccolta differenziata di rifiuti per mezzo dì campane prestato dalla Cooperativa Edera presso il Comune di Guidonia sia stato o meno comprensivo di posizionamento e manutenzione delle campane», non ha consentito all'appellata di sopperire alle carenze della documentazione prodotta, ma – ai sensi dell’art. 63 c.p.a.- ha esclusivamente inteso ottenere chiarimenti sul contenuto della predetta documentazione e, in particolare, sulla riconducibilità, sotto il profilo tecnico. delle attività ivi indicate all'attività di «posizionamento e manutenzione» delle campane, onde avere ulteriore conferma della legittimità dell'operato della stazione appaltante che, sulla base della predetta documentazione, aveva ritenuto correttamente comprovato il possesso, da parte dí Edera, del requisito de quo.

Infatti, con la nota del 7 novembre 2014, prodotto in giudizio dalla stessa appellante (doc. 8), il Comune di Guidonia Montecelio, dopo avere richiamato il contratto d'appalto repertorio n. 2147 del 23 luglio 2009, che attestava e comprovava il possesso dei requisiti, si è limitata a confermare che « la Edera Soc. Coop. a r.l. come si evince dai formulari identificativi del rifiuto conservati agli atti d'ufficio ha prestato sull'intero territorio comunale il servizio di svuotamento delle campane stradali per la raccolta della frazione vetro, ivi compreso il posizionamento e la manutenzione delle stesse così come previsto dall'art. 1, 3 co, lett. a.5, lett. a. 11 e lett. a.12 del sopracitato contratto Rep. n. 2147 del 23/07/2009» e tale circostanza dimostra il possesso dei requisiti, tenuto conto che la popolazione del Comune di Guidonia Montecelio è superiore ad 88.000 abitanti.

Va pertanto disattesa tale censura, in quanto il giudice di primo grado, lungi dal violare il principio di par condicio , mediante la predetta dichiarazione si è limitato ad accertare il possesso da parte della Cooperativa Edera, dei requisiti di partecipazione richiesti dalla lex specialis della procedura sulla base della documentazione già prodotta in sede di gara, della quale quella della stazione appaltante in seguito alla sentenza istruttoria è meramente confermativa e non integrativa.

6.2- Con il secondo motivo di appello, la s.p.a. R M deduce un ulteriore profilo di erroneità della decisione n. 12505/2014 del Tar Lazio per aver erroneamente ritenuto comprovati i requisiti di capacità tecnica da parte dell’appellata.

A tal fine essa richiama il paragrafo 10 del Disciplinare di gara, secondo cui, ai fini della comprova dei requisiti ai sensi dell'art. 48 del Codice, i concorrenti avrebbero dovuto produrre certificazioni rilasciate dalle amministrazioni e deduce che il TAR fonda la sua decisione anche su alcuni documenti, di natura privatistica, non idonei a comprovare il requisito e, sotto un secondo profilo, si tratterebbe degli stessi documenti già a disposizione del TAR e non ritenuti sufficienti tanto da aver disposto istruttoria.

Tale censura è infondata.

Per quanto concerne il secondo profilo, l’assunto di parte appellante costituisce un’espressa conferma di quanto esposto nella disamina della prima censura in ordine al carattere di meri chiarimenti, mentre in ordine al primo profilo va evidenziato che l'Atto aggiuntivo al Contratto di appalto, il Regolamento interno di Associazione temporanea d'imprese, il Capitolato speciale d'appalto e l’atto aggiuntivo, di cui si assume il carattere privatistico e la conseguente inidoneità ad essere utilizzati quali documenti a comprova delle dichiarazioni rese dal concorrente nella gara in esame, sono atti tutti richiamati nelle certificazioni rilasciate dal Comune di Guidonia Montecelio, in base ai quali vi era stato l’affidamento del pregresso servizio da parte del medesimo Comune.

Per quanto concerne il profilo relativo al numero rilevante di abitanti quanto al precedente affidamento del servizio da parte del Comune di Guidatile Montecelio, va richiamata per dimostrarne l’infondatezza la documentazione, prodotta in giudizio dalla stessa appellante, del Comune di Guidonia Montecelio, di cui al precedente motivo, attestante lo svolgimento del servizio « sull'intero territorio comunale» e quindi per l’intera popolazione del Comune di Guidonia Montecelio, che è superiore ad 88.000 abitanti.

6.3- Né può trovare accoglimento la terza censura, con cui appellante deduce la violazione degli artt. 42 e 48, D.Lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per mancata esclusione dalla gara in esame dell’appellata cooperativa per la risoluzione per grave inadempimento del precedente contratto tra il comune di Guidonia Montecelio ed il raggruppamento temporaneo d’imprese tra la mandataria Aimeri Ambiente S.r.l. e le mandanti società CO GE.I. s.r.l. e l’appellata Cooperativa Edera.

Al riguardo, la Stazione appaltante era stata informata dalla stessa s.r.l. Edera Cooperativa - al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara de qua - dell'avvenuta risoluzione del precedente contratto stipulato tra il RTI Aimeri Ambiente e il Comune di Guidonia Montecelio. Tale risoluzione era stata disposta per le «numerose penali e decurtazioni decise a carico dell'ATI per la mancata esecuzione dei servizi previsti dal CSA», imputabili esclusivamente a inadempimenti della s.r.l. Aimeri Ambiente, mandataria del Raggruppamento ed, in particolare, allo stato di insolvenza dei pagamenti da parte della mandataria Aimeri Ambiente S.r.l. nei confronti delle mandanti (soc, Coop. Edera s.r.l. e CO GE.I. s.r.l.).

La stazione appaltante, nell’esercizio del suo potere discrezionale, soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti, non ha ritenuto sussistenti i presupposti per l’adozione di un provvedimento di esclusione dalla gara nei confronti dell’appellata s.r.l. Coop. Edera, cui non risulta imputabile alcun inadempimento (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619;
idem, 21 giugno 2012, n. 3666;
Cons. Stato, Sez. III, 19 aprile 2011, n, 2403;
Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1107;
idem, 21 gennaio 2011. n. 409).

6.4- Né può trovare accoglimento la quarta censura, con cui appellante deduce che l'esclusione della cooperativa Edera dalla gara dal lotto n. 2 per mancata comprova dei requisiti dichiarati avrebbe dovuto comportare –ai sensi dell'art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006, anche l’esclusione dal lotto 3 dello stesso bando di gara.

Al riguardo si osserva che un bando di gara, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quale vi è un’autonoma procedura di gara che si conclude con un'aggiudicazione (Tar Lazio, Sez. ll, 8 maggio 2014, n. 4810;
Tar Lazio, Sez. III quater, 28 ottobre 2013, n. 9198).

Nel caso di specie, come dianzi rilevato, la gara era suddivisa in quattro lotti distinti per valore in ordine decrescente ed infatti il requisito richiesto ai fini della partecipazione al lotto 2 era pari a «almeno n. 110.000 abitanti».

L’appellata, non avendo da sola i requisiti necessari, potendo far valere un servizio pregresso per 88.755 abitanti, aveva partecipato, facendo uso dell’avvalimento, ma, non avendo la ditta ausiliaria prodotto idonea documentazione a supporto del contratto d’avvalimento come eccepito dall’appellata e non contestato dall’appellante e quindi la carenza del requisiti non riguardava l’appellata Cooperativa.

6.5- Va altresì rigettato il quarto motivo, con cui l’appellante deduce che l’appellata Cooperativa non avrebbe comprovato il possesso del requisito specifico di aver gestito il servizio di posizionamento delle campane in tutto il territorio comunale, in quanto erano già posizionate in loco .

Al riguardo, nel richiamare le certificazioni dianzi citate ed anche la nota di chiarimenti del Comune di Guidonia Montecelio in data 7 novembre 2014 di cui al precedente punto 6.1, dello svolgimento sull'intero territorio comunale del servizio di svuotamento delle campane stradali per la raccolta della frazione vetro, ivi compreso il posizionamento e la manutenzione delle stesse, si rileva che la rimozione, lo spostamento e l'aggiunta di nuovi elementi sono tutte operazioni rientranti nell’ambito dell’attività di posizionamento.

6.6- Né può trovare accoglimento il sesto motivo di ricorso, con cui, oltre a reiterare profili già prospettati in ordine alla tipologia del servizio prestato ed al numero di abitanti, per cui il servizio è stato reso, l’appellante richiama la relazione di un consulente tecnico, già depositata nel corso del primo grado del giudizio, secondo cui - dalla disamina del parco mezzi intestati ad Edera iscritti all'Albo Gestori Ambientali – emergerebbe che tali mezzi non erano idonei al sollevamento e scarico delle campane per la raccolta dei vetro e quindi l’appellata Cooperativa non poteva aver prestato il servizio di raccolta differenziata del vetro mediante campane.

Al riguardo si richiamano le considerazioni svolte in riferimento ai precedenti motivi, aggiungendo che il bando di gara richiedeva esclusivamente di dimostrare l'avvenuta esecuzione, negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del Bando, per un periodo continuativo di almeno 100 giorni, di servizio di raccolta differenziata di rifiuti per mezzo di campane, comprensivi di posizionamento e manutenzione delle stesse, in un bacino di almeno n. 76.000 abitanti e con un numero di campane servite pari ad almeno 307.

A tale previsione del bando e del disciplinare di gara l’appellata Cooperativa ha puntualmente adempiuto, dimostrando di aver eseguito le attività di raccolta e trasporto del vetro per il Comune di Guidonia Montecelio in un bacino di circa circa 88.755 abitanti, con ciò attenendosi perfettamente a quanto previsto dal Disciplinare di gara.

Né può essere condivisa la deduzione di parte appellante in ordine all’asserita inidoneità dei mezzi intestati a Edera «al sollevamento e scarico delle campane per la raccolta del vetro».

In primo luogo, a ciò osta la statuizione di cui al paragrafo 10 del Disciplinare di gara, che richiedeva di comprovare il possesso dei requisiti dì capacità tecnico-professionale previsti dal bando di gara mediante attestazioni rilasciate dalle amministrazioni in caso di servizi realizzati in favore delle stesse.

Dai certificati/attestazioni/dichiarazioni dovevano evincersi l'oggetto, l'importo e la durata (in giorni) del servizio, nonché il numero degli abitanti o delle campane oggetto del servizio medesimo.

Le attestazioni rilasciate dal Comune di Guidonia Montecelio comprovano lo svolgimento del servizio di raccolta e di trasporto del vetro per la Amministrazione in un bacino di circa 88.755 abitanti e legittimamente la Commissione giudicatrice ha ritenuto comprovato il possesso dei requisiti dichiarati nella domanda di partecipazione ed ha disposto l’aggiudicazione a favore dell’appellata.

Infatti il requisito richiesto dalla lex specialis da comprovare concerneva lo svolgimento del servizio di raccolta differenziata del vetro e non le caratteristiche dei mezzi a tale fine utilizzati . Essendosi la Stazione appaltante autovincolatasi con le previsioni del bando e del disciplinare di gara, la stessa doveva e poteva soltanto accertare il pregresso espletamento del servizio nei termini e secondo le quantità indicati dal Disciplinare di gara, mentre un’eventuale verifica ispettiva di natura tecnica sui mezzi impiegati dall’appellata s.r.l. Edera per lo svolgimento del suddetto servizio sarebbe stata non solo ultronea, ma anche invasiva della sfera di competenza del Comune di Guidonia Montecelio, distinta stazione appaltante, nei cui confronti vi erano state le prestazioni della s.r.l. Cooperativa Edera in esecuzione del precedente appalto.

6.7- Va infine rigettato il settimo motivo, con cui l’appellante, deducendo la violazione degli artt. 86, 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006, deduce in primo luogo l’illegittimità per mancata valutazione, da parte della stazione appaltante, della congruità dell'offerta prodotta da Edera, in quanto il costo del personale indicato nell'offerta economica dell’aggiudicataria sarebbe «talmente basso da minare l'affidabilità complessiva dell'offerta», tenuto conto dei «significativi costi di trasporto» e dei notevoli «costi per il personale» , essendo il vetro raccolto in modo differenziato da conferire presso impianti siti ad una distanza di circa 65 km.

In proposito si osserva che alla gara per l’affidamento del Lotto 3 hanno presentato offerta solo tre concorrenti, la s.r.l. Cooperativa Edera, l’impresa Sangalli ed il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla s.p.a. R M, mandataria;
la gara è stata aggiudicata all’appellata Cooperativa con un’offerta per un importo pari ad €/ton 119,12, mentre l’impresa Sangalli ha offerto un importo di €/ton 134,45 e l’RTI R M ha offerto un importo pari ad €/ton 142,35.

Non era configurabile alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla verifica di anomalia, in quanto l'art. 86 del Codice, dopo avere previsto al comma 1 che le stazioni appaltanti, nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, devono valutare la congruità delle offerte che risultino superiori alla soglia di anomalia calcolata secondo i criteri ivi indicati, al successivo comma 4 esclude l'applicabilità della disposizione di cui al comma 1 «quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque», precisando che in tal caso le stazioni appaltanti procedono ai sensi del comma 3, che prevede la facoltà di valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

Tale facoltà costituisce espressione della discrezionalità tecnica della P.A. ed è perciò sindacabile solo in presenza di macroscopica irragionevolezza ed illogicità, insussistente nella fattispecie in esame (ex multis: Cons. Stato, VI, 27 luglio 2011, n. 4489;
Cons. Stato, Sez. VI. 20 giugno 2012, n. 3589;
Cons. Stato, Sez. VI, 27 luglio 2011, n. 4489;
Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 27 novembre 2013, n. 901;
TAR Emilia Romagna, Sez. I, 17 giugno 2013, n. 472;
TAR Puglia, Sez. I, 9 aprile 2013, n. 505).

Né, sotto altro profilo, è illegittima l’offerta economica formulata dalla Cooperativa, perché non contiene alcun impegno a mantenere bloccato il prezzo contrattuale.

Infatti l’offerta presentata da ciascun concorrente è relativa all’intera durata del contratto, nel caso di specie sessanta mesi decorrenti dalla data della stipulazione, e non può essere variata nel corso dell’esecuzione dello stesso. Pertanto, la dichiarazione di impegno a mantenere bloccata l’offerta economica per tutta la durata del contratto si rivela superflua in quanto è in re ipsa l’impossibilità di modificare il prezzo e gli altri elementi essenziali dell’offerta economica.

La reiezione del ricorso comporta conseguentemente anche il rigetto della domanda di risarcimento danni.

7.- L’appello va pertanto respinto.

La condanna al pagamento delle spese segue la soccombenza. Di essa è fatta liquidazione nel dispositivo.