Pubblicato il 13/10/2020

N. 06178/2020REG.PROV.COLL.

N. 06170/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6170 del 2019, proposto da
Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Fastweb s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati F P, V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F P in Roma, via di San Nicola Da Tolentino, 67;
Wind Telecomunicazioni, Vodafone Italia, non costituite in giudizio;

nei confronti

Telecom Italia s.p.a., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Lattanzi in Roma, via G. P. Da Palestrina n.47;
Wind Tre s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Beniamino Caravita Di Toritto, Sara Fiorucci, Roberto Santi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana n. 6;
Sky Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Ottavio Grandinetti, Daniele Majori, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ottavio Grandinetti in Roma, viale Bruno Buozzi 87;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 16 aprile 2019 n. 4941, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 settembre 2020 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Pacciani, Cantella, Grandinetti, Caravita, Santi, Vitale e gli avvocati dello Stato Marrone e Fiduccia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 6170 del 2019, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e la Presidenza del Consiglio dei Ministri propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 16 aprile 2019 n. 4941, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Fastweb s.p.a. contro le dette amministrazioni e nei confronti di Telecom Italia s.p.a., Wind Telecomunicazioni s.p.a., Vodafone Italia s.p.a., Sky Italia s.r.l., per l’annullamento

- delle delibere 605/15/Cons e n. 34/16/Cons recanti Misure e modalita' di versamento del contributo dovuto all'Autorita' per l'anno 2016 dai soggetti che operano nei settori delle comunicazioni elettroniche e dei servizi media e modello telematico e istruzioni per il versamento del contributo.

I fatti di causa possono essere così riassunti.

1. – Con ricorso notificato il 22 marzo 2016 e depositato il successivo giorno 25, la società in epigrafe, operatore di telefonia, ha impugnato in primo grado, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, la Delibera dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni n. 605/15/CONS, recante “Misura e modalità di versamento del contributo dovuto all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni per l’anno 2016”, nonché il provvedimento recante le relative Istruzioni applicative, ossia la delibera Agcom n. 34/16/Cons.

2. – La fattispecie in esame ha ad oggetto i medesimi provvedimenti già impugnati da altri operatori del settore di mercato in questione, ed annullati dal T.A.R. del Lazio (si vedano le sentenze n. 3020/2017, n. 3639\2017 e n. 5738\2017), secondo principi affermati anche in occasione dell’impugnazione di altre annualità del contributo (sentenze n. 5834\2017, n. 1532/2017, n.12878\2016, n. 12880\2016, n. 12881\2016 e n. 918/ 2017).

3. - Il contributo annuale in questione è previsto dall’art. 2 comma 38° della legge n. 481 del 1995, che ne prevede la misura nell’uno per mille dei ricavi di esercizio, richiamato, quanto all’Agcom, dalla legge istitutiva di quest’ultima (art. 6 comma 2° della legge n. 249 del 1997), e le linee guida per il relativo calcolo sono state dettate dal Ministero dell’Economia con decreto del 4 luglio 2001.

La materia, peraltro, è regolata dal diritto comunitario mediante il 30° Considerando e l’art. 12 della Direttiva 2002\20\CE, che prescrivono la limitazione del contributo ai “costi amministrativi veri e propri” legati a “gestione, controllo ed applicazione del regime di autorizzazione generale, di armonizzazione e standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonché di preparazione ed applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, quali decisioni in materia di accesso ed interconnessione”, e, dunque, al funzionamento, delle Autorità nazionali di settore;
l’imposizione deve avvenire in modo “proporzionato, obiettivo e trasparente” che minimizzi i costi amministrativi aggiuntivi e gli oneri accessori.

Le disposizioni comunitarie sono state trasposte nell’ordinamento interno mediante l’art. 34 comma 1 del Codice delle comunicazioni elettroniche, di cui al decreto legislativo n. 259 del 2003, come modificato di commi 65 e 66 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005, che ne prevedono la deliberazione da parte di ciascuna Autorità di settore, nonchè la fissazione nella misura pari all’uno virgola cinque per mille “dei ricavi risultanti dall’ultimo bilancio approvato” prima della data di entrata in vigore della legge medesima.

Infine, con l’art. 2, comma 241, della legge n. 191 del 2009, si è previsto che parte delle somme percepite dall’Agcom per effetto del contributo in parola vengano trasferite alle altre Autorità indipendenti.

4. – L’Agcom si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso.

Si è altresì costituita Telecom Italia s.p.a., intimata quale ritenuta controinteressata –ma, in realtà, cointeressata- che non ha depositato memorie, ma che nella propria costituzione di stile ha aderito al ricorso.

Una memoria di stile ha depositato anche l’altra cointeressata intimata Wind.

Dopo lo scambio delle memorie di rito ex art. 73 c.p.a., il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 9 gennaio 2019 e deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per aver l’Autorità quantificato il contributo al fine di coprire, non già i soli oneri scaturenti dallo svolgimento delle attività di regolazione del mercato, bensì tutti i costi da essa sopportati nel settore delle comunicazioni elettroniche, nonché individuato la base imponibile ricomprendendovi tutti i ricavi comunque maturati dagli operatori del settore delle comunicazioni elettroniche. Conseguentemente, il primo giudice accoglieva sia il ricorso principale che il ricorso per motivi aggiunti, per l’effetto annullando, previa disapplicazione della disciplina nazionale di cui è fatta applicazione, le delibere avversate.

Contestando queste statuizioni, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie difese, come meglio descritte in parte motiva.

Nel giudizio di appello, si sono costituite Fastweb s.p.a., Sky Italia s.r.l., Wind Tre s.p.a., Telecom Italia s.p.a., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 17 settembre 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - Prima di affrontare i temi proposti dal presente giudizio, occorre rilevare come la vicenda sia stata già in precedenza scrutinata da questa Sezione, con il contributo interpretativo essenziale della Corte di giustizia dell’Unione europea, a cui questo Consiglio di Stato ha ritenuto necessario sottoporre alcuni temi controversi.

2. - Nel dettaglio, con ordinanza 13 maggio 2019 n. 3109, questa Sezione ha richiesto alla CGUE di pronunciarsi sui seguenti due quesiti:

3. - 1) “Se l’articolo 12 della direttiva 2002/20/CE, paragrafo 1, lett. a), osta ad una norma nazionale che pone a carico dei soggetti autorizzati ai sensi della direttiva stessa i costi amministrativi complessivamente sostenuti dalla Autorità nazionale di regolamentazione per l’organizzazione e lo svolgimento di tutte le funzioni, comprese quelle di regolazione, di vigilanza, di composizione delle controversie e sanzionatorie, attribuite all’Autorità nazionale di regolamentazione dal quadro europeo delle comunicazioni elettroniche (di cui alle direttive 2002/19/CE,2002/20/CE, 2002/21/CE e 2002/22/CE);
ovvero se le attività indicate nell’art. 12 paragrafo 1, lett. a), della direttiva 2002/20/CE si esauriscono nella attività di “regolazione ex ante” svolta dall’Autorità nazionale di regolamentazione”;

4. - 2) “Se l’articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2002/20/CE si interpreta nel senso che il rendiconto annuo dei costi amministrativi dell’Autorità nazionale di regolazione e dei diritti riscossi: a) può essere pubblicato successivamente alla chiusura dell’esercizio finanziario annuale, secondo le leggi nazionali di contabilità pubblica, nel quale sono stati riscossi i diritti amministrativi;
b) consente all’ANR di apportare le “opportune rettifiche” anche con riferimento ad esercizi finanziari non immediatamente contigui”.

5. - Con ordinanza 29 aprile 2020, causa C- 399/19, l’evocata CGUE ha risposto al quesito interpretativo evidenziando che:

6. - “1) L'articolo 12, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2002/20/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, relativa alle autorizzazioni per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva autorizzazioni), come modificata dalla direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, deve essere interpretato nel senso che i costi che possono essere coperti da un diritto imposto in forza di tale disposizione alle imprese che forniscono un servizio o una rete di comunicazione elettronica sono unicamente quelli relativi alle tre categorie di attività dell'autorità nazionale di regolamentazione menzionate in tale disposizione, comprese le funzioni relative alla regolazione, alla vigilanza, alla composizione delle controversie e sanzionatorie, senza limitarsi ai costi sostenuti per l'attività di regolazione ex ante del mercato.

7. - “2) L'articolo 12, paragrafo 2, della direttiva 2002/20, come modificata dalla direttiva 2009/140, deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di uno Stato membro in forza della quale, da un lato, il rendiconto annuale previsto da tale disposizione è pubblicato successivamente alla chiusura dell'esercizio finanziario annuale nel quale i diritti amministrativi sono stati riscossi e, dall'altro, le opportune rettifiche sono effettuate nel corso di un esercizio finanziario non immediatamente successivo a quello nel quale tali diritti sono stati riscossi.”

8. - Sulla scorta di tale interpretazione, la Sezione si è già pronunciata sulla stessa questione qui in esame (in particolare, Cons. Stato, VI, 29 luglio 2020, n. 4827) esaminando in dettaglio le singole voci componenti la richiesta economica dell’Autorità.

9. - Alla luce del nuovo quadro ordinamentale, come interpretato dalla CGUE e applicato da questa Sezione, si può passare alla disamina delle singole questioni che, ove non innovative, verranno trattate con rinvio ai detti precedenti per ovvie ragioni di sintesi espositiva.

10. - Sempre per ragioni di sintesi espositiva, dando per assodato il pacifico riconoscimento, da parte di entrambe le pronunce sopra evocate, dell’esistenza e all’estensione del meccanismo di finanziamento dell’Autorità ponendo un contributo a carico degli operatori del settore delle comunicazioni elettroniche, come disciplinato dall’art. 1, commi 65 e 66 della legge n. 266 del 2005, possono essere esaminati in dettaglio i contenuti della quantificazione del detto contributo.

11. - Pertanto, come già ritenuto nella citata sentenza n. 4827, con una conseguente e conforme applicazione delle risposte rese dalla CGUE, l’appello deve ritenersi fondato in parte.

12. - In particolare “se in linea generale la risposta al quesito 1 ha confermato l’estensione delle voci rilevanti, al di là di quelle concernenti la regolazione ex ante del mercato, la quale fa parte di una delle tre voci generali richiamate, in dettaglio la risposta al quesito 2 ha confermato la compatibilità alla disciplina europea di una rilevante parte delle specifiche regole oggetto di applicazione e contestazione, con esclusione di alcuni ricavi dalla base di calcolo.

13. - “8. Con riferimento al caso di specie, la Corte ha confermato l’impostazione di fondo seguita dall’Autorità, per cui, pur nel limitare a tre voci generali di costo la possibile previsione, le stesse hanno ad oggetto una estensione tale da comprendere quanto posto a base delle delibere impugnate in termini di costi dell’organismo.

14. - “L’estensione delle tre voci è tale da comprendere altresì l’ulteriore attività strumentale, individuata i costi di cooperazione internazionale, di armonizzazione e di standardizzazione, di analisi di mercato, di sorveglianza del rispetto delle disposizioni e di altri controlli di mercato, nonché di preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, quali le decisioni in materia di accesso e interconnessione.

15. - “9. Orbene, l’estensione è tale da andare ben oltre la rigorosa limitazione così come statuita dalla pronuncia di prime cure.

16. - “9.1 A fronte di tale quadro normativo ed ermeneutico europeo non può farsi applicazione della norma e dell’orientamento previgente, richiamata dal Tar che ha reputato non rilevante e inapplicabile al caso de quo la successiva disposizione (introdotta nel 2015, nell’ambito delle annuali leggi di adempimento agli obblighi comunitari, a fini di risposta all’avviata nuova procedura di contestazione europea).

17. - “Conseguentemente, sulla scorta delle indicazioni della Cge e del necessario adeguamento al contesto normativo europeo, deve farsi applicazione della disciplina introdotta nel 2015, cui attribuire la natura interpretativa, necessaria a fini di immediato adeguamento alle indicazioni sovranazionali avente carattere preminente.

18. - “9.2 Inoltre, anche la seconda argomentazione posta a base della sentenza appellata, circa la limitazione delle voci da includere nel contributo secondo la giurisprudenza europea, non è fondata alla luce del contesto emerso dal rinvio pregiudiziale;
in proposito, le precisazioni fornite dalla stessa Corte di giustizia nell’ordinanza sopra esaminata confermano un’estensione delle stesse tale da comprendere anche le attività strumentali predette nonché l’inammissibilità di una limitazione alle spese di regolazione ex ante.

19. - “10. Alla infondatezza degli argomenti posti a base della sentenza impugnata consegue altresì quella delle ulteriori argomentazioni svolte da parte appellata, originaria ricorrente.

20. - “10.1 In proposito, scendendo nel dettaglio esemplificativo delle spese contestate, si invocano i costi amministrativi di strutture come la Direzione Infrastrutture e Servizi Media, il Servizio ispettivo registro e CoReCom, la Direzione Tutela dei Consumatori, che sarebbero estranee alle voci strettamente intese.

21. - “10.2 Peraltro, sul punto la Direzione Servizi Media è stata fatta rientrare nel settore delle comunicazioni elettroniche in quanto competente, da organigramma dell’Autorità, alla materia dei cc.dd. “diritti d’uso”, quindi delle frequenze;
materia riferibile alla seconda delle voci di cui all’art. 12 nella ricostruzione sopra ribadita.

22. - “10.3 Analogamente, il servizio Ispettivo, ancora, è stato considerato nel Rendiconto in quanto opera al fine di effettuare le verifiche presso gli operatori, rientrando nell’ambito della terza delle voci predette.

23. - “10.4 Del pari la Direzione tutela dei consumatori, nei termini compiutamente evidenziati dalla difesa erariale, svolge una serie di attività riferibili direttamente alle voci predette, in specie relativamente alle individuate attività strumentali, quali preparazione e di applicazione del diritto derivato e delle decisioni amministrative, comprese quelle in materia di accesso e interconnessione. In proposito, va evidenziato il carattere fondamentale dell’attività finalizzata alla tutela dei consumatori, nell’ambito di un’Autorità di regolazione;
da ciò ne consegue la necessità di perseguire un interpretazione della disciplina in termini tali da evitare l’illogicità che deriverebbe dall’escluderne la relativa estensione in materia di contribuzione.

24. - “11. A diverse conclusioni deve giungersi rispetto alle ulteriori voci di ricavi, oggetto di inserimento nelle delibere impugnate a fini di determinazione della base imponibile e di contestazione da parte appellata.

25. - “In particolare, trattasi dell’inclusione dei ricavi derivanti da servizi professionali di consulenza o vendita di apparecchiature hardware (utilizzate dal cliente, tipicamente una grande azienda, per la realizzazione di reti private, infrastrutture IT, spesso accompagnate dalla vendita di licenze software), dalla fornitura di servizi di data security e di hosting/housing presso i data centre di BT, vale a dire la fornitura di spazio fisico per ospitare server, servizi di full outsourcing dei sistemi informativi/applicazioni del cliente presso il data centre, gestione dei firewall, servizi di secure Remote Acess.

26. - “11.1 Per tali elementi, oggetto di specifica contestazione, se da un lato non emerge alcuna immediata riferibilità alle tre voci individuate sulla scorta della giurisprudenza europea, dall’altro lato le stesse delibere appaiono viziate in termini di difetto di motivazione dei peculiari elementi sulla base dei quali inserire i relativi ricavi nelle predette voci di calcolo. Né in proposito elementi adeguati sono stati forniti dalle difese erariale. Cosicchè per tale limitata parte la sentenza di prime cure ed i relativi effetti devono essere oggetto di conferma.

27. - “11.2 Analoghe considerazioni vanno estese relativamente alla contestata inclusione nella base imponibile dei ricavi riversati ad operatori terzi. Questi ultimi sono quelli derivanti dalla prestazione di servizi di telecomunicazioni, non trattenuti dall’operatore (in questo caso BT) ma in parte riversati in favore di operatori concorrenti a pagamento dei servizi di interconnessione, raccolta e terminazione prestati.

28. - “In proposito, alla logicità delle deduzioni di parte originaria ricorrente, si accompagna il difetto di motivazione rispetto al conseguente rischio di duplice contribuzione: sia da parte dell’operatore che presta il servizio all’utente finale e al contempo paga il servizio di interconnessione/raccolta/terminazione (nel caso di specie l’appellata BT), sia da parte del terzo operatore cui le quote sono riversate a titolo di corrispettivo e per il quale rappresentano un ricavo parimenti sottoponibile a contributo.

29. - “Né in proposito è sufficiente il richiamo alla genericità della voce ricavi di cui alla norma invocata, secondo la quale “la misura dei diritti amministrativi di cui al medesimo comma 1 è determinata ai sensi dell'articolo 1, commi 65 e 66, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, in proporzione ai ricavi maturati dalle imprese nelle attività oggetto dell'autorizzazione generale o della concessione di diritti d'uso”.

30. - “Infatti, nessun elemento specifico viene indicato in merito al nesso esistente fra i ricavi predetti e le attività oggetto di autorizzazione e concessione dell’Autorità;
né viene indicato in quale delle voci predette, così come chiarite dalla giurisprudenza europea, tali connesse attività rientrerebbero.”

31. - Pertanto, in relazione alle voci che precedono, va integralmente condivisa la soluzione già adottata con la citata sentenza 29 luglio 2020 n. 4827, alle cui considerazioni va data continuità.

32. - Rispetto alle voci appena considerate, la vicenda in esame contiene unicamente una sola variante, data dalla circostanza che la Fastweb s.p.a., nella memoria del 1 settembre 2020 (pag. 15) e nella memoria conclusionale unica del 4 settembre 2020 (punto 6. e 8), insiste per la considerazione separata di altre voci, non tenute presente nella sentenza n. 4827, ossia i contributi per il finanziamento delle seguenti attività;

33. - “- servizio economico-statistico;

34. - “- direzione infrastrutture e servizi media;

35. - “- direzione sviluppo dei servizi digitali e della rete.”

36. - Tuttavia, la precisazione non può essere favorevolmente accolta in questa sede sia perché in parte coperta dalle valutazioni sopra esposte (dove si è esplicitamente esaminato il tema della Direzione infrastrutture e servizi media) sia perché si tratta di voci di spesa oggetto di eccezione solo nelle note indicate e non considerate nel ricorso in prime cure (che parla al primo motivo di diritto unicamente delle spese relative al “settore delle comunicazioni elettroniche”).

37. - Pertanto, conclusivamente, la soluzione da adottare nel frangente in esame è perfettamente sovrapponibile a quella data con la sentenza 29 luglio 2020 n. 4827.

38. - L’appello va quindi accolto in parte, come meglio indicato in motivazione. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla particolarità della questione e dalle oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisa.