Pubblicato il 23/01/2018

N. 00430/2018REG.PROV.COLL.

N. 00444/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 444 del 2017, proposto da:
G V S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, V A P e F V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

contro

Provincia di Barletta-Andria-Trani, in persona del Presidente in carica pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Sforza in Roma, via Ettore Rolli, n. 24-C/11;

nei confronti di

Prodon Impianti Tecnologici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Rocco Notarnicola e Carlo Tangari, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari, Sezione I n. 1319/2016, resa tra le parti, avente ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione dei lavori di recupero e di risanamento conservativo

dell’Istituto Tecnico Agrario “Umberto I” di Andria – CIG 585905337D, reso nella seduta di

gara del 22.10.2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Barletta-Andria-Trani e di Prodon Impianti Tecnologici S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Pappalepore, Vagnucci, Calvani, Notarnicola e Tangari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con bando di gara pubblicato in data 11.8.2014 la Provincia di Barletta – Andria –

Trani indiceva una procedura di gara aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei

lavori, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di gara, per il recupero e di risanamento conservativo dell’Istituto Tecnico Agrario “Umberto I” sito in Andria alla Piazza S. Pio X, con importo a base di gara pari a € 1.600.000,00.

2.- All’esito delle operazioni concorsuali ed esperito altresì il sub-procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte, nella seduta di gara del 22 ottobre 2015 la Commissione giudicatrice disponeva l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in favore della Prodon Impianti Tecnologici

S.r.l..

3.- Avverso tale determinazione insorgeva, con ricorso proposto dinanzi al TAR Puglia, sede di Bari, la società G V S.r.l., lamentando:

a ) che la Prodon avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere omesso di indicare, in sede di offerta, la figura del geologo e di corredare il progetto definitivo costituente l’offerta tecnica della necessaria relazione geologica, in asserita violazione della lex specialis della procedura oltreché della normativa vigente ratione temporis ;

b ) che la Prodon avrebbe dovuto, comechessia, essere esclusa dalla gara per avere omesso di includere nello staff dei progettisti la figura dell’architetto, asseritamente necessaria, trattandosi di un fabbricato sottoposto a vincolo architettonico-paesaggistico.

4.- In pendenza di lite, con determinazione dirigenziale n. 216 del 26.2.2016, la Provincia disponeva l’aggiudicazione definitiva, che veniva impugnata dalla G V s.r.l. con motivi aggiunti, in relazione ai profili di illegittimità già dedotti nel ricorso introduttivo nonché per violazione ed erronea applicazione dell’art. 87 del D. Lgs. n. 163/2006, essendosi in thesi la Prodon implausibilmente limitata a giustificare, nell’ambito dell’esperito subprocedimento di verifica dell’anomalia, solo il 75% delle voci di prezzo costituenti la propria offerta.

Con ulteriore atto di motivi aggiunti veniva, altresì, impugnato il verbale di consegna parziale dei lavori del 3 marzo 2016, in ordine al quale si contestava l’insussistenza delle relative ragioni giustificative.

5.- Nel rituale contraddittorio delle parti, con sentenza n. 1319/2016, meglio distinta in epigrafe, il TAR adito respingeva il ricorso, sul complessivo ed argomentato assunto che:

a ) sotto un primo profilo, in difetto di espressa previsione di bando intesa alla puntuale prescrizione della indicazione della figura del geologo e della allegazione di relazione geologica, non potesse, per un verso, ritenersi operante una pretesa regola eterointegrativa, come tale confliggente con il principio dell’affidamento e non risultasse, per altro verso, concretamente dimostrata, avuto riguardo alla consistenza ed alla natura del programmato intervento (per sé non idoneo a comportare sollecitazioni sulle fondazioni della esistente struttura scolastica e sul terreno roccioso di base), l’essenzialità ed indefettibilità del relativo apporto;

b ) sotto un secondo profilo, non la totalità degli interventi concernenti gli immobili di interesse storico e artistico dovesse, in via di principio, essere affidata alla specifica professionalità dell’architetto, ma solo le parti di intervento di edilizia civile riguardanti “ scelte culturali connesse alla maggiore preparazione accademica conseguita dagli architetti nell’ambito del restauro e risanamento degli immobili di interesse storico e artistico ”, restando, per tal via, nella competenza dell’ingegnere civile la c.d. parte tecnica, cioè le attività progettuali e di direzione dei lavori riguardanti “ l’edilizia civile vera e propria ” (essendo, con ciò, ragionevolmente rimessa all’apprezzamento della stazione appaltante la qualificazione tipologica dell’intervento e delle sue caratteristiche tecniche);

c ) sotto un terzo profilo, la valutazione dell’anomalia dell’offerta fosse, per un verso e per comune intendimento, sintetica e globale nonché, per altro verso, assoggettata all’apprezzamento tecnico-discrezionale della commissione, laddove la parte ricorrente non avrebbe concretamente dato prova (difettando, per tal via, di concreto interesse alla formalizzazione della relativa censura) dei “sostanziali” profili di incongruenza dell’offerta formulata dell’aggiudicataria controinteressata;

d ) sotto un ultimo profilo, la doglianza relativa alle offerte giustificazioni sarebbe stata per un verso tardiva e, come tale, inammissibile e, per altro rispetto (quanto alla mancata esternazione delle ragioni di urgenza poste a fondamento della anticipata consegna), infondata.

6.- Avverso la ridetta statuizione insorgeva la G V s.r.l,, lamentandone la complessiva erroneità ed invocandone l’integrale riforma.

7.- Nella resistenza dell’Amministrazione intimata e della controinteressata Prodon, alla pubblica udienza del 19 ottobre 2017, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.

2.- La società appellante si duole, con un primo ordine di censure, che la sentenza impugnata abbia disatteso la doglianza con la quale aveva lamentato l’illegittimità della disposta aggiudicazione della commessa a favore della Prodon per avere la ditta aggiudicataria omesso di includere nella propria compagine la figura del geologo, come pure di includere nella propria offerta tecnica la relazione geologica, in asserita violazione della lex specialis di procedura, nonché dalla normativa positiva vigente ratione temporis .

Trattandosi, a suo dire, di un elemento essenziale dell’offerta, come tale condizionante la stessa completezza e idoneità degli elaborati progettuali (il progetto definitivo essendo parte integrante dell’offerta), detta omissione avrebbe, per contro, dovuto ineludibilmente determinare l’esclusione della Prodon dalla gara, con consequenziale ed auspicata caducazione anche della disposta aggiudicazione della gara in suo favore.

Nel disattendere la così scandita censura, il primo giudice avrebbe, per tal via, erroneamente omesso di considerare che:

a ) la normativa di gara avrebbe richiesto, in realtà, espressamente ai concorrenti di allegare all’offerta tecnica le relazioni specialistiche di cui all’art. 24 del d.P.R. n. 207/2010, tra le quali non poteva non essere ricompresa la relazione geologica;

b ) in ogni caso l’obbligo di allegare la relazione de qua doveva ritenersi derivare recta via dagli artt. 24 e ss. del d.P.R. n. 207/2010, aventi carattere cogente e, quindi, immediata attitudine ad eterointegrare la disciplina concorsuale.

In particolare, nel critico ed argomentato assunto dell’appellante, la non equivoca prescrizione scolpita al paragrafo 3 della lex specialis di procedura (nella parte in cui imponeva che l’offerta tecnica, debitamente chiusa e sigillata, dovesse contenere, a pena di esclusione, il progetto definitivo dell’opera a realizzarsi, completo in ogni sua parte di relazioni, capitolati ed elaborati grafici, nel rispetto di quanto indicato dal d.p.r. n. 207/2010) avrebbe dovuto intendersi – proprio in forza dell’espresso richiamo all’art. 24 e 26 delle vigenti norme regolamentari – specificamente inclusivo (in difetto di motivata e contraria determinazione del responsabile del procedimento) della relazione geologica, ivi segnatamente prevista tra gli elementi indefettibili a corredo dell’offerta.

3.- La censura va disattesa.

3.1.- Con riferimento alla problematica della automatica eterointegrazione della normativa di gara ad opera dei citati artt. 24, 26 (e 35) del regolamento di esecuzione al previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, la Sezione, nella consapevolezza della ricorrenza di precedenti giurisprudenziali non univoci, ha da ultimo ritenuto – con maturato orientamento al quale occorre dare, in difetto di contrarie ragioni, sostanziale continuità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4080, sulla scia di Id., 28 ottobre 2016, n. 4553) – che la formulazione delle norme richiamate deponga per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione (definitiva od esecutiva).

3.2.- Siffatta conclusione emerge in effetti, già a livello di interpretazione letterale, dalla formula linguistica protasica utilizzata nelle evocate disposizioni normative (alla cui stregua solo “ ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche ” – e, quindi, non sempre e non necessariamente : id est , non quando, in concreto, non sussista la necessità di risolvere specifiche ed, appunto, “ulteriori” questioni tecniche – queste debbano formare oggetto di apposite relazioni “ che definisc [a] no le problematiche e indic [hi] no le soluzioni da adottare in sede di progettazione ”: così, chiaramente, l’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010).

3.3.- Per giunta, alla luce di una più comprensiva disamina della normativa sui livelli di progettazione recata dal d.P.R. n. 207 del 2010 ed in particolare in relazione all’art. 33, relativo ai “ Documenti componenti il progetto esecutivo ” (secondo cui quest’ultimo deve essere composto di tutte le relazioni specialistiche, “ salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento ”), va ribadito che tale disposizione “ afferisce tuttavia all’attività progettuale che si svolge all’interno delle stazioni appaltanti, cosicché non ne può essere desunta una rilevanza «esterna», sotto forma di requisito di partecipazione alle procedure di gara in cui un segmento della progettazione […] sia affidato all’appaltatore privato ” (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4080/2017 cit.).

3.4.- Siffatto ordine di rilievi, del resto, si correla all’esigenza di non introdurre obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione dalla gara in assenza di una specifica ed univoca previsione del bando, e dunque di una espressa richiesta da parte della stazione appaltante (esigenza, all’evidenza, non soddisfatta, neanche in implausibile prospettiva eterointegrativa, dal riferimento per relationem a previsioni regolamentari formulate in termini condizionati e di mera eventualità), posto che risulterebbero, altrimenti, violati i superiori principi eurocomuni di certezza e di salvaguardia dell’affidamento enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.

3.5.- Per l’effetto, deve ribadirsi l’intendimento per cui l’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante e a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara.

Depone in questi sensi l’esigenza che la determinazione degli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le prime, nell’ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione a base di gara, delle caratteristiche delle opere e delle migliorie consentite, hanno ritenuto non necessari.

Per contro, l’applicazione meccanicistica dei più volte citati artt. 35 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010, nei termini e con gli esiti propugnati dall’odierna appellante, condurrebbe proprio a tali incoerenti ed irragionevoli conseguenze, determinando un aggravio documentale ed economico per i concorrenti che, da un lato, non risponde ad esigenze effettive delle amministrazioni e le cui conseguenze si pongono, dall’altro lato, in tensione con i richiamati principi di certezza affermati in ambito sovranazionale (cfr., ancora, Cons. Stato, sez. V, n. 4080/2017) e con divieto di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non previste in modo espresso dal bando di gara (cfr., sul punto, Cons. Stato, ad. plen., 27 luglio 2016, n. 19).

3.6.- Sulle esposte premesse rileva la Sezione che nel caso di specie nessuna previsione di lex specialis imponeva espressamente di corredare l’offerta tecnica della relazione geologica e di indicare la figura del geologo, per cui l’impostazione del motivo d’appello in esame non può essere condivisa.

4.- Occorre, nondimeno, farsi carico di una più articolata ed incisiva prospettiva critica valorizzata da parte appellante. A dire della quale, avrebbe errato il primo giudice ad argomentare nel senso per cui fosse comunque desumibile dagli atti di gara una sia pur implicita valutazione operata della stazione appaltante di non necessità della relazione geologica: e ciò nella misura in cui, da un lato, in sede di progettazione preliminare non si era proceduto (in negativo) a svolgere approfondimenti ed indagini di sorta sotto il profilo geologico e, dall’altro, si era precisato (in positivo) di classificare gli interventi strutturali di consolidamento oggetto di gara come “interventi locali”, per i quali, ai sensi del richiamato cap.