Pubblicato il 30/06/2017

N. 03188/2017REG.PROV.COLL.

N. 02621/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2621 del 2013, proposto da:
Soc. Molise Gestioni S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato L V, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Gesù, n. 62;

contro

Società Irpinia Distribuzione Gas – S.I.DI.GAS. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati P T e G D S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato P T in Roma, via San Sebastianello, n. 9;
Comune di Montoro Superiore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Sabato Pisapia, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Giuliano in Roma, c.so V. Emanuele II, n. 154;
Soc. Salerno Energia e Distribuzione Spa, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - SEZIONE STACCATA DI SALERNO, SEZIONE II n. 328/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione di gas naturale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S.I.DI.GAS Spa e del Comune di Montoro Superiore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Dario Gioia, su delega dell'avv. Visone, e G D S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Comune di Montoro Superiore nel 2010 ha bandito una gara per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale, aggiudicandola definitivamente nel 2012 a Salerno Energia e Distribuzione S.p.A..

Detta aggiudicazione è stata impugnata innanzi al TAR per la Campania, sezione staccata di Salerno, da Molise Gestione s.r.l., seconda graduata (ricorso 1865/2012), e dalla S.I.DI.GAS S.p.A., terza graduata (ricorso 1866/2012).

2. Emerge dalla lettura degli atti di causa che l’adito tribunale, con la sentenza n. 2170/2013 (peraltro non impugnata e passata in giudicato) ha accolto il ricorso proposto da Molise Gestione s.r.l. (ricorso 1865/2012) ed ha annullato l’impugnata aggiudicazione.

3. Con la sentenza segnata in epigrafe (n. 328 del 1° febbraio 2013) è stato accolto anche l’appello proposto da S.I.DI.GAS. S.p.A., in quanto i plichi contenenti le offerte tecniche erano stati aperti in seduta non pubblica.

4. Di tale ultima sentenza ha chiesto la riforma Molise Gestioni s.r.l., deducendone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua dei seguenti tre motivi di censura: I. “ Error in iudicando : violazione ed erronea applicazione di legge (art. 120 Reg. 207/2010, nel testo novellato dall’art. 12, l. 94/2012)”; II. “ Error in iudicando – Violazione ed erronea applicazione di legge: art. 120 e 283 Reg. 207/2010, in relazione al punto 1, pag. 9, della lettera di invito”; III. “ Error in iudicando – violazione ed erronea applicazione degli artt. 60 e 70 c.p.a. in violazione agli artt. 39 c.p.a., 112 e 277 c.p.c. – violazione del principio dell’ ordo quaestionum ”.

5. Il Comune di Montoro Superiore si è costituito ad adiuvandum , sottolineando che l’apertura delle buste in seduta riservata era avvenuta nell’ottobre 2011.

6. Si è costituita in giudizio anche S.I.Di.GAS S.p.A. con atto da valere, se del caso, come appello incidentale, riproponendo ai sensi dell’art. 101, comma 2, cpa, i motivi di ricorso proposti in primo grado e dichiarati assorbiti dal TAR.

7. Con ordinanza n. 1872 del 22 maggio 2013 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare dell’appellante Molise Gestioni s.r.l., così motivando: “ Considerato in fatto che l’appellante Molise Gestione s.r.l. ha proposto separato ricorso allo stato pendente davanti al TAR per l’annullamento dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi alla Salerno Energia Distribuzione S.p.A. (ricorso incardinato al TAR Campania, sezione staccata di Salerno con il n. 1865/2012); Ritenuto che lo sviluppo del giudizio in separati ricorsi non pregiudica l’unitarietà sostanziale della controversia e l’interesse dell’appellante Molise Gestioni, seconda graduata nella gara in questione, all’impugnazione della sentenza del TAR resa su ricorso parallelo proposto dall’appellata S.I.Di.Gas S.p.A., atteso l’effetto demolitorio dell’intera procedura di gara conseguito alla sentenza appellata; Ritenuto in particolare che appare meritevole di tutela cautelare l’interesse azionato dalla Molise Gestioni in relazione al conseguimento di una sollecita fissazione da parte del TAR del ricorso da essa proposto per l’annullamento dell’aggiudicazione della gara alla Salerno Energia Distribuzione S.p.A. (ricorso incardinato al TAR Campania, sezione staccata di Salerno con il n. 1865/2012) e del soddisfacimento dell’interesse sostanziale in quella sede fatto valere;

Ritenuto, quanto al fumus , che l’istanza cautelare è suscettibile di positivo apprezzamento in quanto la statuizione del giudice di primo grado, incentrata sull’ambito applicativo della disciplina transitoria dettata dall’art. 12 del d. l. n. 52 del 2012 come modificato con la legge di conversione n. 94 del 6 luglio 2012, è stata contraddetta dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 22 aprile 2013”.

8. Nell’imminenza dell’udienza di discussione le parti hanno depositato documenti ed illustrato le proprie tesi difensive.

9. All’udienza