N. 02170/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01865/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1865 del 2012, proposto dalla Molise Gestioni S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. L V, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Salerno, via Dogana Vecchia, n. 40;

contro

Comune di Montoro Superiore in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. S P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. S P in Salerno, via Zara n. 72;

nei confronti di

Salerno Energia Distribuzione S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. A Brancaccio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. A Brancaccio in Salerno, largo Dogana Regia, n. 15;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione del Responsabile 3°Settore, n. 56 del 15.11.2012, recante l'aggiudicazione definitiva della gara per l'affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Montoro Superiore;

della nota prot. 9350 del 16.11.2012 del R.d.S. del Comune di Montoro Superiore, recante la comunicazione a mezzo fax del provvedimento impugnato sub a) ex art. 79, d.lgs. 163/06;

dei verbali della Commissione di gara stesi nelle sedute dei 1.07.2011 (n.1); 14.09.2011 (n.2); 3.10.2011 (n.3); 10.10.2011 (n.4); 14.12.2011 (n.5); 14.01.2012 (n.6); 21.01.2012 (n.7); 28.01.2012 (n.8); 18.02.2012 (n.9); 25.02.2012 (n.10); 3.3.2012 (n.11); 17.03.2012 (n.12); 11.04.2012 (n.13); 28.04.2012 (n.14); 19.05.2012 (n.15); 2.07.2012 (n.16); 11.07.2012 (n.17); 20.07.2012 (n.18), e segnatamente delle decisioni della Commissione di gara inerenti l'ammissione prima, la verifica di congruità e l'aggiudicazione provvisoria della gara poi, alla Salerno Energia Distribuzione S.p.a.;

del bando di gara e del correlato disciplinare, in parte qua, laddove potessero essere interpretati nel senso di legittimare l'operato della C.G. e della S.A.;

e, ove occorra, del provvedimento di tacito rifiuto e/o, laddove nelle more adottato, di quella espressa, recante la reiezione della Molise Gestioni s.r.l. dei 7.12.2012, tesa a sollecitare l'esercizio dei poteri di autotutela decisoria ex art. 243 bis, d.lgs. 163/06;

dì ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale;

nonché per la declaratoria di inefficacia dei contratto

ove nelle more stipulato, ex art. 121 e/o 122 del c.p.a., con il conseguente diritto della Molise Gestioni s.r.l. a subentrare nel contratto

nonché, in subordine e per l'ipotesi in cui non si ritenga di dichiarare l'inefficacia del contratto, del Comune di Montoro Superiore e delle altre parti convenute, ognuna per quanto di ragione,

alla condanna al risarcimento dei danni dovuti per la perdita di chance, di addizione dei requisiti di partecipazione alle future gare, dei danni precontrattuali, il tutto maggiorato degli interessi moratori, compensativi e commerciali calcolati ai sensi del d.lgs. 231/01.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune Di Montoro Superiore in persona del Sindaco p.t. e della Salerno Energia Distribuzione S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 la dott.ssa A M V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso, notificato al Comune di Montoro Superiore ed alla controinteressata Salerno Energia 12 dicembre 2012 e depositato il successivo 21 dicembre, la società Molise Gestioni impugna gli atti della gara, bandita in data 11.05.2010, per l’affidamento del servizio pubblico di distribuzione del gas naturale nel territorio comunale per un pe¬riodo di 12 anni, con il criterio dell'offerta eco¬nomicamente più vantaggiosa.

Tra i requisiti di partecipazione venivano espressamente indicati quelli previsti dagli artt. 14 e 15, del d.igs. 164/00 e dell’art. 38, d.igs. 163/06.

Espone la ricorrente che in sede di verifica del possesso dei requisiti di qualificazione, la Commissione di gara, nella seduta del 1.2.2011, escludeva la ricorrente società, sull'assunto che la stessa non avesse dichiarato per intero quanto prescritto dall'allegato A1, alla lettera di invito. L’esclusione veniva annullata da questo Tar con la sentenza 756/2011.

Nelle more il Comune, in via di autotutela, rinnovava anche la composizione della Commissione di gara, come da comunicazione del 11.04.2011.

All’esito della procedura concorsuale veniva individuata, quale migliore offerta, quella della Salerno Energia Distribuzione S.p.a., mentre la ricorrente si collocava al secondo posto.

L'offerta della controinteressata veniva quindi sottoposta a verifica dell’anomalia che si concludeva con un giudizio ad essa favorevole.

Seguiva l’aggiudicazione definitiva della gara alla Salerno Energia Distribuzione, con l'impugnato provvedimento del 15.11.2012 di approvazione dei verbali della Commissione.

La ricorrente, con nota AULT12/123 del 4.12.2012, diretta al Comune di Montoro, ai sensi dell’243 bis, d.lgs. 163/06, sollecitava l'esercizio della potestà di autotutela, evidenziando le illegittimità che ne avrebbero compromesso la regolarità.

Il Comune non si è adoperato in tal senso, pertanto, la ricorrente propone ricorso articolando i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione dell’art. 14, 5 co., digs. 164/200, dell’art. 2, digs. 163/2006; della dir. 2007/66/CE, 13° considerando, in rela¬zione all'art. 52, digs. 446/1997 ed eccesso di potere per dispa¬rità di trattamento, violazione del giusto procedimento, sviamento, straripamento di potere, violazione degli artt. 97 Cost., 1, della legge 241/90, del principio di equità, di trasparenza e di buon andamento, per non avere fatto corretta applicazione dell’art. 14 del d.lgs. 164/00, in combinato disposto con il comma 10, art. 15, del me¬desimo d.lgs., non escludendo la controinteressata. Evidenzia la ricorrente che l'art. 15, comma 10, del d.lgs.164/2000, consente la partecipazione alle gare delle società che gestiscono di fatto o per disposizione di legge o di atto amministrativo o per contratto, servizi pubblici locali in virtù di affidamento diretto o di una procedura non ad evidenza pubblica solo nel corso dei periodo transitorio disciplinato dai commi 5 e 7, del citato art. 15 e solo allorquando la gestione di¬retta dei servizio pubblico sia stata affidata in data antecedente l'entrata in vigore dello stesso d.lgs. (21.6.2000). Essendo sca¬duto il periodo transitorio, la prescrizione contenuta nel comma 5 dell'art. 14 ha ripreso interamente la sua estensione, imponendo l'esclusione dalle gare per l'affidamento del servizio di distribu¬zione del gas delle società che gestiscono servizi pubblici locali affidati con procedure non ad evidenza pubblica. Atteso che la Salerno Energia, società pubblica interamente controlla¬ta ed a totale partecipazione del Comune di Salerno, gestisce per affidamento diretto il servizio pubblico locale della riscossione coattiva dei tri¬buti e di tutte le entrate extratributarie del Comune di Salerno, giusta delibera della G.M. di Salerno, n. 909, del 1.08.2008, e che la odierna controinteressata è società pubblica interamente controllata dalla soc. Salerno Energia S.p.a., essa ricadrebbe pienamente nella previsione suddetta con